Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 308/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 73/2018 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 73/2018
Parte apelante: AJUNTAMENT DE BARCELONA
Parte apelada: Luis Manuel
S E N T E N C I A Nº 308/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EMILIO BERLANGA RIBELLES
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
Dª NÚRIA BASSOLS MUNTADA
En la ciudad de Barcelona, a once de mayo de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente
recurso de apelación, interpuesto por AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el Procurador de
los Tribunales D. JESÚS SANZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. Jaume Figueras contra el Auto de fecha
21 de noviembre de 2017 , recaída en el Ejecución de títulos judiciales 191/2016 del Juzgado Contencioso
Administrativo nº 15 de Barcelona, al que se opone D. Luis Manuel , representado por la Procuradora Dª
SUSANA APARICIO ABELLA. , y defendido por el Letrado D. Andrés Martín Pedreda La Porta .
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA, quien expresa el parecer
de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 21/11/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº15 de Barcelona, en el Ejecución de títulos judiciales seguido con el número 191/2016, dictó Auto definitivo estimatoria del recurso interpuesto contra el auto recurrido en apelación acuerda que se efectúe nuevamente la prueba 7ª de conducción al recurrente. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicho Auto, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 9 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.



QUINTO.- En la deliberación y votación del presente Rollo de Apelación formó Sala el Ilmo. Sr.

Presidente de este Tribunal D. EMILIO BERLANGA RIBELLES.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso el auto dictado en ejecución de sentencia del Juzgado contencioso administrativo nº 15 de los de Barcelona que acuerda: ' que se efectúe nuevamente la prueba 7ª de conducción al recurrente, en el espacio de los 20 días siguientes a la notificación de esta mi sentencia a la demandada-ejecutada, debiéndose efectuar tal prueba en el mismo circuito, con el mismo recorrido y maniobras, y mismo sentido de circulación que la que fue realizada y desarrollada por el resto de aspirantes de la convocatoria litigiosa de autos, y ejecutar por tanto, en sus propios términos la sentencia nº 35/17 , y por ende, DOY POR TERMINADA LA PRESENTE PIEZA DE EJECUCIÓN FORZOSA, sin expresa condena en costas a ninguna parte procedimiental.'

SEGUNDO.- Conviene recordar que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada , que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.



TERCERO.- Antes de entrar en la cuestión objeto del presente proceso procede hacer breve síntesis del iter de la resolución del presente proceso: 1. El juzgado contencioso administrativo dicto sentencia estimando parcialmente ' el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Luis Manuel , frente a la/s resolución/es de la Administración demandada referenciada/s en el fundamento de Derecho primero de esta mi resolución, con expresa condena en costas a la parte demandada, de tal manera que por esta mi Sentencia, manteniendo parcialmente la validez y vigencia de la resolución de 21-3-16 (validez y eficacia para las personas que figuran en el citado Acuerdo, pero no para el recurrente), anulo y dejo sin efecto parcialmente tal resolución de 21-3-16 (sólo para el recurrente), y anulo y dejo sin efecto totalmente la resolución ulterior de 27-4-16, de tal manera que retrotayendo las actuaciones a fecha 14-3-16 y teniendo en cuenta los parámetros marcados en el FD2º de esta Sentencia, se proceda por la demandada en el plazo máximo de un mes desde la firmeza de esta sentencia a habilitar día y hora, para la repetición para el recurrente de la prueba 7ª de conducción en sus dos fases o modalidades (conducción en circuito abierto y cerrado), y con su resultado de aptitud o no, incluir el mismo en la resolución de 21-3-16 y caso de resultar apto, continúese para el recurrente el resto de pruebas y fases del proceso selectivo de autos, con todas las consecuencias legales y jurídicas que puedan darse al respecto.' 2. Se recurre la ejecución de la sentencia en los términos que se diran y el auto aquí apelado razona que: ' la sentencia de referencia no ha sido ejecutada totalmente por la Administración actuante, en sus propios términos, ya que en aquélla se emplea el vocablo 'repetir' (en concreto repetición de la prueba 7ª de conducción), lo que etimológicamente hablando significa volver a hacer lo que se había hecho, y desde este punto de vista, aunque subyace un tema de habilidades concretas del recurrente, y a efectos de aclarar- integrar la sentencia de referencia ya dicha, es de justicia material realizar la misma prueba POR UNA SOLA VEZ Y DE MANERA EXCEPCIONAL (mismo circuito, mismas maniobras, mismo recorrido y mismo sentido de circulación) que la realizaron los aspirantes a las pruebas selectivas del cuerpo de bomberos aquí analizado, de cara a no causar indefensión material a la parte recurrente (pues es un hecho notorio que conducir marcha atrás es más complicado que conducir en marcha hacia adelante) y no vulnerarse el principio de igualdad proclamado en el art 14 CE 78. Y ello en el espacio de los 20 días siguientes desde la notificación de la presente resolución a la demandada, espacio de tiempo breve para no perpetuar el caso de autos y así valorar las concretas habilidades del recurrente, y no se da un plazo mayor (ni se dice 20 días desde la firmeza de este auto), porque ello implicaría un favorecimiento al recurrente para poderse preparar en demasía la prueba litigiosa de autos.

Finalmente, mencionar que, el resultado final de la prueba litigiosa de autos, en caso de obtenerse un 'no apto', tal resolución no podrá atacarse en el presente incidente ejecutivo que se da por terminado con el dictado de la presente resolución, sino a través de un nuevo recurso contencioso-administrativo.'

CUARTO.- Expuesto lo anterior , y del examen de los folios 44 a 47 de la pieza de ejecución, se desprende que las maniobras a efectuar por el actor en la repetición de la prueba son las mismas que se efectuaron en la prueba original en el circuito cerrado pero con la variación del punto de inicio y final de cada una de elles, que se ha invertido, lo que supone que las maniobras de marcha adelante o atrás (elusivas) tienen un sentido inverso.

Por la Administración se alega, primero, que de lo que se trata es de comprobar la perícia en la conducción, y, en segundo lugar, que previamente a la repetición de la prueba se efectuó consulta verbal al Juzgado sobre la posibilidad de variar el orden de maniobras pero sin variar la dificultad.

Pero ello no es obstáculo para que la parte que ha obtenido la sentencia a su favor pueda recurrir la ejecución concreta de la sentencia por parte de la Administración alegando que tal inversión supone una mayor dificultad y oponiendo que la ejecución no se limita a repetir la prueba.

Y que, siendo así, el jugador a la vista de las alegaciones de ambas partes aprecie que pueda existir una variación que pueda añadir alguna dificultad en la superación de la prueba, en este caso en la marcha atrás o elusiva, sobre la inicial efectuada en su día.

Por ello esta Sala entiende que no se han desvirtuado los razonamientos de la resolución que decide la ejecución y que debe confirmarse con desestimación de la apelación dado que no aparece debidamente justificado un criterio que pueda exigir variar el sentido del circuito interno para el actor, cuando además precisamente el circuito externo ha sido idéntico y el interno se desarrolló inicialmente para todos los interesados en aquella convocatoria en forma idéntica.



QUINTO.- Con costas a la Administración en importe máximo de 200 euros (IVA incluído) de conformidad al articulo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación.

Con costas a la Administración en importe máximo de 200 euros, (IVA incluído).

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 08 de Junio de 2.018, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.