Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 308/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 499/2017 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

Apelación 499/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 15 de abril de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
D. JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBON LAINEZ y D. MIGUEL
ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 308/2019
En el recurso de apelación número 499/2017.
Es parte apelante la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., representada
por la Procuradora Dña. Rosario Asins Hernandis, defendida por el letrado D. Pedro Manuel Rubio Escobar.
Es parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Benidorm, representado por la Procuradora Dña. María
Teresa Ripoll Moncho, defendido por el letrado D. Victor Francisco Díaz Sirvent.
Constituye el objeto del recurso la sentencia n.º 426/2016, de 23 de diciembre 2016, dictada en el
Procedimiento ordinario n.º 670/2012 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de los de Alicante .
Esta resolución judicial ha desestimado la pretensión de revisión de precios del servicio de recogida de
residuos sólidos urbanos y de limpieza viaria de Benidorm en materia de contratación administrativa.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de los de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario 670/2012, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas S.A.contra el Ayuntamiento de Benidorm en impugnación de la resolución desestimatoria presunta expresada en el encabezamiento, declarando su nulidad; con reconocimiento del derecho de la recurrente a la revisión de precios del 'Servicio de recogida de residuos sólidos urbanos y de limpieza viaria de Benidorm, reconociendo el derecho al cobro por tal concepto de la cantidad de 1.409.166,94 euros de principal, derivada de la diferencia entre cánones facturados y cánones revisados de los periodos correspondientes a las anualidades de 2009, 2010 y 2011, así como el derecho al cobro de los correspondientes intereses de demora, en la forma indicada en el último párrafo del fundamento de derecho tercero de la presente sentencia sin que proceda la imposición de costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 12 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso y posicionamiento de las partes.

Se apela la sentencia dictada por el Itmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de los de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas S.A.contra el Ayuntamiento de Benidorm en impugnación de la resolución desestimatoria presunta expresada en el encabezamiento, declarando su nulidad; con reconocimiento del derecho de la recurrente a la revisión de precios del 'Servicio de recogida de residuos sólidos urbanos y de limpieza viaria de Benidorm, reconociendo el derecho al cobro por tal concepto de la cantidad de 1.409.166,94 euros de principal, derivada de la diferencia entre cánones facturados y cánones revisados de los periodos correspondientes a las anualidades de 2009, 2010 y 201, así como el derecho al cobro de los correspondientes intereses de demora, en la forma indicada en el último párrafo del fundamento de derecho tercero de la presente sentencia, sin que proceda la imposición de costas procesales.' La razón de que en la apelada se acceda a la revisión de precios instada relativa a los ejercicios de 2009 a 2011 del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos y de limpieza viaria de Benidorm radica en que así lo reconocen los informes técnicos emitidos tanto por parte del Ingeniero Jefe del Servicio como del Sr. Interventor Municipal. Con tal fin y objeto se encomendó una auditoría externa encomendada por el Ayuntamiento apelado a la mercantil 'Faura Casas Auditores Consultores', que se considera suficientemente objetiva y admite y calcula esa revisión, cuyo resultado se acepta, reconociendo un saldo positivo de 1.409.166,94 euros a favor de la empresa concesionaria del servicio.

El recurso de apelación presentado se articula en torno a los siguientes motivos de impugnación: 1º La sentencia recurrida cuantifica el importe de la revisión de precios del contrato para las anualidades de 2009, 2010 y 2011, llevando a cabo una valoración manifiestamente absurda e ilógica y, por ello, desacertada e injustificada de la prueba, habida cuenta de que confiere suficiente objetividad a un informe pericial privado de auditoría externa no ratificado judicialmente que no está asumido ni fiscalizado por la Intervención del Ayuntamiento y que incumple los requisitos sobre control financiero exigido por la Ley de Haciendas Locales y las Normas de Auditoría del sector público, cuyo objeto no es la revisión de precios discutida en la litis sino la mera auditoría de control del efectivo cumplimiento de los servicios del contrato, y cuando en el ramo probatorio y en el expediente obran informes del propio Excmo. Ayuntamiento de Benidorm en el que expresamente se consideran y se aprueban los importes de revisión de precios solicitados por la parte demandante. La valoración correcta y lógica de la prueba ha de determinar la estimación íntegra de la demanda, en atención a los propios informes de la Administración demandada en los que se aprueban los importes de revisión de precios solicitados por la recurrente y se reconoce expresamente que son correctos.

2º Adicionalmente se aporta y solicita la admisión como prueba la pericial emitida por la firma Auditora Audinfor S.L. por la que se desvirtúa en su forma y contenido el dictamen pericial de Faura Casas presentada por la parte demandada. Esta prueba no se pudo practicar ni proponer en la primera instancia por causas no imputables a la parte recurrente.

3º Subsidiariamente, a las alegaciones anteriores se solicita la anulación de la sentencia impugnada por haber violado la competencia exclusiva del Pleno del Ayuntamiento de Benidorm de aprobación de la revisión de los contratos. Anulación de la sentencia y remisión del expediente de revisión de precios solicitada a la vía administrativa para que continúe su tramitación hasta la aprobación por el Pleno de la Corporación Local demandada.

En su oposición a la apelación la parte apelada se muestra conforme con la fundamentación de la resolución dictada solicitando su confirmación y la desestimación del recurso presentado.



SEGUNDO: Correcta valoración de la prueba realizada en la instancia.

De entrada, resulta procedente sostener que una vez que la Sala mediante auto firme de 28-7-2017 se rechazó la prueba pericial solicitada en esta instancia por la apelante la única prueba idónea para poder rebatir la fundamentación de la sentencia recurrida es precisamente el informe de auditoria de la firma Faura Casas Auditores Consultores en el que se ha apoyado para admitir la revisión de precios del contrato de recogida de basuras firmado en los términos aceptados por dicha sentencia.

Difícilmente podemos aceptar que en el expediente puedan existir otros informes o documentos que puedan rebatir el de esa auditoria cuando son precisamente los órganos técnicos de la Administración tanto del Jefe del Servicio como de la Intervención Municipal los que ven la necesidad de esa Auditoría para pronunciarse con conocimiento de causa sobre la revisión solicitada. Estas facultades de poder solicitar esos informes de auditoría están reconocidas para la Intervención Municipal de acuerdo con lo previsto en los arts.

220 a 222 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo . La necesidad de esa auditoría queda justificada por los informes de la Intervención Municipal de fecha de 15-2-2013 y 19-4-2013 y con justificación y amparo de tales informes se emite con fecha 27-6-2014 de acuerdo con el documento nº 5 que se acompaña con la contestación a la demanda. En contra de lo sostenido por la apelante se trata de un dictamen que tiene por objeto examinar, entre otros extremos, la revisión de precios solicitada respecto de los ejercicios de 2009 a 2011 y a ello dedica la mayor parte de su informe- folios 21 a 44- de acuerdo con el pliego de condiciones del contrato y la fórmula polinómica establecida y pactada. Ya en las páginas 5 a 7 del informe se hace mención a esa fórmula y es con fundamento en la misma como se analiza la procedencia de la revisión de precios de manera que no tiene razón la recurrente cuando alude que el informe de auditoría no examina la supuesta revisión de precios; sí la examina y además, entiende la Sala, que de manera convincente, refrendando en este punto la Sala la conclusión a la que llega la sentencia apelada.

Ante un informe tan documentado y motivado como se encarga de resaltar la sentencia apelada, el Tribunal debe respetar la valoración de la prueba realizada en la instancia sin suficientes elementos de juicio y pruebas para rebatirlo ( Sentencias del T.C. 17-12-1985 , 23-6-1986 , 13-5-1987 y 21-7-1990 ), no apreciándose error o irracionalidad de los argumentos empleados para admitirlo. Como destacan las sentencias del T.S. de 8-4-2013, recurso 1291/2010 y nº 309/2005, de 29 de abril , las pruebas periciales son de estimación o valoración de acuerdo con las reglas de la sana crítica y solo es posible su revisión en instancias superiores cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia, en lo que, a juicio de esta Sala, la apelada no incurre.



TERCERO: Inoperancia del alegato sobre la competencia del Pleno Municipal para decidir sobre la revisión de precios el contrato solicitada.

Lo que se recurre es una desestimación presunta de una revisión de precios como consecuencia de no haberse producido resolución expresa a ese tipo de petición. Este requisito de que como consecuencia del silencio administrativo se ha producido una desestimación se considera suficiente para que se pueda interponer el recurso contencioso administrativo articulado, sin que por razón de la desestimación que ha tenido lugar se pueda admitir ninguna cuestión de competencia, pues se entiende bajo la ficción del silencio administrativo ocurrido que esa voluntad ha sido la real del órgano competente cuando ha tenido oportunidad de manifestarla, y en realidad no lo ha hecho. Una vez que se ha agotado la vía administrativa en la forma producida no tiene ningún sentido dar oportunidad al órgano competente para pronunciarse sobre la misma cuestión cuando se entiende por voluntad legal que la pretensión ha sido desestimada. Se trataría, además, de una cuestión novedosa que nunca se ha planteado en la instancia para que el juzgador que dictó la apelada se pronunciase sobre ella.



CUARTO: La cuantificación e importe de la revisión de precios del contrato firmado.

Por último, y en cuanto a la cuantificación de la revisión está perfectamente explicada y justificada en el dictamen de auditoría emitido de acuerdo con las fórmulas del contrato y pliego de condiciones aceptadas. Aun cuando, como se explica en el informe, hayan existido dificultades para la obtención de determinados datos para calcular el importe de la revisión, se ha basado en reseñas o antecedentes objetivos facilitados por la Administración y la Intervención Municipal para la confección del informe solicitado. Ninguna objeción concreta al respecto se ha opuesto por parte de la recurrente de manera que, a la postre, los cálculos se deben admitir.

En definitiva, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO: Pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Al desestimarse el recurso según el criterio del vencimiento las costas procesales causadas en esta alzada se le imponen a la parte recurrente en la cuantía máxima de 1500 euros por los gastos de defensa y representación de conformidad con lo previsto en el art. 139 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.

2º Confirmamos la sentencia apelada.

3º Imponemos las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante de acuerdo con el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.