Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 308/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 312/2017 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00308/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso número: Procedimiento Ordinario 312/2017
Recurrente: D. Jose Pablo
Administración demandada: Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 12 de junio de 2019.
El recurso contencioso-administrativo que con el número 312/2017 pende de resolución en esta Sala,
ha sido interpuesto por D. Jose Pablo , representado por el procurador D. Diego Ramos Rodríguez y dirigido
por el letrado D. Cipriano Castreje Martínez, contra la resolución de 26 de julio de 2017 del Director Gerente
de la Mutua Gallega, siendo parte demandada la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, representada por
el procurador D. Rafael Pérez Lizarriturri y dirigida por el letrado D. Jesús Estarque Moreno.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando se tuviese por formulada demanda frente a la resolución recurrida y se dictase sentencia por la que: ' se declare la responsabilidad patrimonial de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y se reconozca el derecho de mi mandante DON Jose Pablo a ser indemnizado por la Mutua Gallega en la cantidad de 95.500 euros por los daños y perjuicios causados al mismo , así como el devengo de los intereses legales desde la fecha del hecho causante, subsidiariamente, desde la fecha iniciación del expediente de responsabilidad patrimonial, y los de demora desde la fecha de la Sentencia que en su día se dicte, condenando al pago de las sumas citadas a la entidad cuya condena se pide, interesando igualmente condena solidaria y expresa de la compañía de seguros de la mutua demandada, si se personase en la causa, al pago de dicha indemnización, con los intereses del art.20 de la Ley del Contrato de Seguro para dicha compañía de seguros desde la fecha de la reclamación patrimonial, o de la que el juzgado estime oportuna.'

SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 95.500 euros.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de impugnación y pretensión ejercitada.- Don Jose Pablo impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 26 de julio de 2017 del Director Gerente de la Mutua Gallega, por la que se desestimó la reclamación de indemnización de 90.500 euros en concepto de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria prestada tras accidente de trabajo sufrido el 13 de agosto de 2015.

La pretensión que se ejercita en este recurso contencioso-administrativo se concreta en el suplico de la demanda en el sentido de que se solicita que se reconozca el derecho del recurrente a ser indemnizado por la Mutua Gallega en la cantidad de 95.500 euros, por los daños y perjuicios causados al mismo, así como el devengo de intereses legales desde la fecha del hecho causante, subsidiariamente, desde la fecha de iniciación del expediente de responsabilidad patrimonial, y los de demora desde la fecha de la sentencia que en su día se dicte, condenando al pago de las sumas citadas a la entidad cuya condena se pide, interesando igualmente condena solidaria y expresa de la compañía de seguros de la mutua demandada, si se personase en la causa, al pago de dicha indemnización, con los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro para dicha compañía de seguros desde la fecha de la reclamación patrimonial, o de la que el juzgado estime oportuna.



SEGUNDO : Antecedentes fácticos que se desprenden del expediente y de la prueba documental y pericial practicada.- Con fecha 13 de agosto de 2015 el señor Jose Pablo , nacido el NUM000 de 1981, es decir, de 34 años a la sazón y de profesión operario de mantenimiento, sufrió un accidente laboral, al tirar de una cinta, que le provocó luxación anteroinferior del hombro derecho.

Es atendido en el Centro Médico El Carmen de Ourense, presentando a la exploración asimetría de hombro derecho, cabeza humeral palpable en cara anterior, impotencia funcional, no hematoma ni derrame, siéndole realizada una radiografía, que mostró luxación anteroinferior del hombro derecho. Se llevó a cabo reducción e inmovilización con vendaje de sling, siendo dado de alta para seguir control por su Mutua.

El día 25 de agosto de 2015 el señor Jose Pablo acudió a la Mutua Gallega, es valorado por dos facultativos de ésta, se realiza radiografía de control, sin evidencia de fracturas y manteniendo buena reducción, por lo que se mantiene la inmovilización hasta las 3 semanas, debiendo comenzar posteriormente con ejercicios pendulares y después tratamiento rehabilitador, por lo que el 11 de septiembre de 2015 se emite volante para diez sesiones de rehabilitación.

Debido a que el 6 de octubre de 2015 el paciente presenta chasquido a la elevación del brazo, el siguiente 8 de octubre se realiza resonancia magnética, que es informada de lesión de Hill-Sachs, lesión de Bankart cartilaginosa (labrum anterior), tendinopatía aguda del supraespinoso, osteofito acromial anterior con posible síndrome subacromial y bursitis mecánica.

Con fecha 19 de noviembre de 2015 se realizó artroRM, que mostró lesión del labrum anteroinferior en relación con ALPSA crónico, defecto óseo en la porción posterosuperior de la cabeza humeral compatible con Hill-Sachs antiguo, probable rotura del ligamento glenohumeral medio y tendones del manguito rotador sin evidencia de roturas.

El día 3 de diciembre de 2015 se realizó TAC sin contraste, no observándose hallazgos que sugiriesen fractura de glenoides u otras alteraciones óseas significativas en los cortes realizados.

Con fecha 22 de diciembre de 2015 es valorado por el doctor Evaristo , quien, tras valorar las pruebas de imagen, recomienda cirugía artroscópica de hombro derecho y reconstrucción de labrum y Remplissage.

Seguidamente se solicitó una segunda opinión en la Mutua Gallega, coincidiendo el doctor Francisco con el doctor Evaristo en el tratamiento quirúrgico a realizar.

El día 11 de enero de 2016 en el Hospital Cosaga de Ourense el paciente fue intervenido quirúrgicamente por el doctor Jacinto bajo anestesia general, realizando artroscopia de hombro derecho, objetivando un arrancamiento cápsulo-labral a las 4-6, que se repara con dos anclajes, se objetiva una gran lesión Hill-Sachs con fenómeno de enganching, y se realiza una técnica de recubrimiento tipo Remplissage con un anclaje metálico, tras lo cual se inmoviliza con sling, siendo dado de alta el 12 de enero de 2016 por evolución satisfactoria, recomendándole mantener el vendaje 3-4 semanas, realizar determinados ejercicios y medicación.

El día 3 de febrero de 2016 acudió a consulta de revisión, apreciándose buena evolución de las heridas, y en la exploración física se evidenció buena movilidad del codo, rigidez glenohumeral que en la movilización pasiva se acompaña de compensación escapular, recomendándose iniciar ejercicios pasivos asistidos y pendulares, manteniendo el vendaje una semana más, e iniciar tratamiento fisioterápico a partir del 16 de febrero siguiente.

El paciente acudió a revisión el 1 de marzo, en la que se evidenció 50º antepulsión, 45º abducción, déficit de fuerza y atrofia deltoidea, por lo que se indica la continuación de tratamiento fisioterápico y nuevo control en un mes.

En la exploración realizada en la consulta de 5 de abril de 2016 se evidenció muy poca ganancia del balance articular pasivo, gran déficit de fuerza con atrofia de fosa supraespinosa, y en la movilidad activa gran compensación escapular, refiriendo el recurrente episodios de engaging; se realiza estudio radiográfico, en el que no se evidencian lesiones, y se le indica que precisa continuar tratamiento fisioterápico y potenciar ganancia de fuerza en deltoides y supraespinoso.

El 21 de abril de 2016 el doctor Marino anota que el paciente se encuentra bien, sin dolor, pero que para elevar el brazo por encima de 90º nota una sensación de limitación que refiere como peso, que le impide ascender, y para elevarlo más tiene que hacer un gesto con el brazo en flexión, lanzar el brazo y con un pequeño chasquido le permite elevarlo casi completamente y mantener entre 170º y 90º; asimismo, al descenso en los últimos grados de abducción y flexión tiene que realizar un gesto de rotación para conseguir el descenso completo.

Realizado TAC de hombro el día 24 de mayo de 2016, se informa de material metálico de fijación a nivel de la porción posterolateral externa de la cabeza humeral, borde anterior del rodete óseo sin alteraciones discretamente erosionado y no líneas de fractura.

En la consulta de 14 de junio de 2016 se valoró el TAC realizado y en la exploración se evidenció balance articulare pasivo en rango de normalidad, balance articular activo con abducción 100º, antepulsión 100º hasta engaging, que al sobrepasarlo permite rango de movilidad normal, en grados bajos tiene fuerza normal sin dolor y por encima del chasquido también; el problema radica en que no existe paso entre la zona inferior de movilidad a la superior sin que se produzca el chasquido y molestia, sin que hubiera habido cambio con el tratamiento fisioterápico realizado desde el último control, por lo que el paciente es dado de alta en informe del doctor Marino de 22 de junio de 2016, en base a que estima que el tratamiento se halla estancado, permaneciendo algo de enganche y molestia, si bien cuando se usa la vía de paso puede realizar el movimiento en ambas zonas sin problema, con fuerza mantenida.

El actor instó procedimiento de revisión del alta, por lo que el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de 12 de julio de 2016, que determinó el mantenimiento de la situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional del recurrente.

El día 28 de julio de 2016 el doctor Marino emite informe indicando que tras el alta se explica al paciente que, si bien el resultado no ha sido óptimo, la realización de una eventual cirugía podría tener mucho riesgo no sólo de no mejorar sino de empeorar la movilidad y el dolor, solicitando artroRM.

En la artroRM de hombro derecho realizada el 10 de agosto de 2016 se informa de dos pequeñas roturas del labrum a las dos y cinco minutos (por debajo del trayecto de cada uno de los tornillos), rotura de ligamento glenohumeral medio, cambios postquirúrgicos tras reparación de lesión labral y de Hill-Sachs y mínima rotura del supraespinoso.

Solicitada a la mutua por el paciente valoración por traumatólogo, emite informe el 19 de septiembre de 2016 don Serafin , quien valora la artroRM e indica que debe revisarse por artroscopia la lesión actual, sin descartar apertura quirúrgica, mientras que el doctor Evaristo se muestra conforme con el alta de seguimiento.

El día 10 de octubre de 2016 acude por primera vez el señor Jose Pablo a consulta del doctor Pedro Antonio en el Hospital Beata María Ana de Jesús de Madrid, quien le ofrece revisión artroscópica de hombro derecho.

El día 25 de noviembre de 2016 el paciente es intervenido quirúrgicamente por el doctor Pedro Antonio , quien con el paciente anestesiado y relajado comprobó un bloqueo de la rotación del brazo, tanto externa como interna, así como un aparatoso chasquido al intentar sobrepasar la abducción de 90º, y que al sobrepasarlo ofrecía un movimiento de recolocación de la cabeza humeral en la glena. A la exploración se observó una buena orientación e inserción del tendón bicipetal en la glena y tres hilos de sutura en el rodete glenoideo, mostrando buena fijación, se apreció asimismo una plicatura de la cápsula postero-superior imbricada en una depresión de la cabeza humeral (lesión de Hill-Sachs y técnica de Remplissage); respetando la sutura del rodete glenoideo se realizó una capsulectomía anterior e inferior y una capsulectomía posterior, liberando la imbricación de la cápsula a cabeza humeral, efectuando posteriormente una capsulectomía postero-inferior.

Seguidamente se inició segundo tiempo quirúrgico en espacio subacromial, realizando una bursectomía amplia con sección de un gran componente adherencial del manguito rotados, fundamentalmente en región bursal del supraespinoso.

Terminada la intervención artroscópica, se comprobó que el paciente mostraba una movilidad pasiva completa a la rotación externa del brazo, tanto a 0º como a 90º, gran mejoría de la rotación interna con dedo a región glútea, y cuando se movilizó el brazo, elevándolo por encima de 100º de abducción, no se apreció ningún tipo de chasquido ni de subluxación de la cabeza humeral, siendo dado de alta a las 24 horas de la intervención, tras iniciar ejercicios de movilidad pasiva sin molestias importantes, y en la revisión posterior en consulta el doctor Pedro Antonio apreció un gado de movilidad del brazo muy mejorado, con sensación de hombro liberado y un paciente contento y optimista ante la nueva situación de su articulación, recomendándosele que continuara con una rehabilitación activo-pasiva.

El señor Jose Pablo reclamó a la Mutua Gallega ante la jurisdicción social el reintegro de dichos gastos de la intervención quirúrgica practicada por un importe de 3.763,07 euros, en base a la denegación injustificada de asistencia sanitaria por parte de los servicios médicos de la Mutua, más otros 10.000 euros en concepto de daños morales, como sufrimiento psíquico, zozobra e inquietud causadas por la denegación de asistencia médica por parte de la Mutua y el consiguiente retraso en su curación.

Dicha reclamación fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense en sentencia de 23 de marzo de 2017 , y planteado frente a ella recurso de suplicación, fue desestimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de 13 de diciembre de 2017 .



TERCERO : No concurrencia de cosa juzgada.- En primer lugar, alega la demandada la concurrencia de cosa juzgada, al amparo de artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por estimar que concurre la triple identidad de este procedimiento respecto de los autos de Seguridad Social 38/2017 del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense. En concreto, la identidad de sujetos (el señor Jose Pablo y Mutua Gallega), la identidad de causa petendi (intervención médica realizada por los servicios médicos de Mutua Gallega) e identidad de petitum (los daños y perjuicios de todo orden derivados de dicha intervención).

Ante todo conviene recordar que en el proceso contencioso-administrativo la cosa juzgada está prevista como una de las causas de inadmisibilidad del recurso o de alguna de sus pretensiones en el artículo 69.d de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , por lo que resulta sorprendente que en el suplico del escrito de contestación no se solicite en primero lugar dicha inadmisibilidad.

Al tratarse de una causa de inadmisibilidad procede comenzar recordando que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han mantenido una interpretación restrictiva, flexible o ' pro actione ' de las causas de inadmisibilidad, en base al artículo 24 de la Constitución española ( sentencias 2/1989, de 18 de enero , 33/1990, de 26 de febrero , y 186/2015, de 21 de septiembre del Tribunal Constitucional , y de 16 de diciembre de 1998 , 28 de abril de 1999 y 16 de marzo de 2001 ).

La cosa juzgada concurre cuando el objeto del proceso coincide o es jurídicamente idéntico a los resuelto en sentencia firme en un proceso anterior. Tal como ha declarado la sentencia de la Sala 3ª el Tribunal Supremo 29 diciembre de 2015 -recurso de casación 1153/2014 -, en sede contencioso-administrativa tiene matices muy específicos, pues basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en proceso anterior para que deba desecharse la existencia de cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que, entrando en el fondo del asunto, se haya de llegar a la misma solución antecedente.

En el caso presente, no existe la identidad exigida entre lo pedido y la causa de pedir en este recurso y en el proceso seguido ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense y decidido en sentencia de 23 de marzo de 2017 , posteriormente confirmada en sentencia de 13 de diciembre de 2017 de la Sala de lo Social.

En el proceso anterior se reclamaba ante la jurisdicción social el reintegro de gastos sanitarios, por importe de 3.763,07 euros, por la intervención quirúrgica llevada a cabo el 25 de noviembre de 2016 por el doctor Pedro Antonio , aunque se añadiese la petición de 10.000 euros por daños morales causados por la denegación de asistencia sanitaria por parte de la Mutua Galega y el consiguiente retraso en su curación.

En el actual la reclamación es de una suma considerablemente superior, en concreto de 95.500 euros, por los daños y perjuicios en concepto de responsabilidad patrimonial, derivada de déficit asistencial y ausencia de consentimiento informado en los términos legalmente previstos.

Además, en la vía laboral se impugnó, en reclamación previa, la comunicación de 20 de octubre de 2016 denegando lo solicitado por el señor Jose Pablo en su escrito de 12 de septiembre de 2016, ampliándola en demanda de 18 de enero de 2017, todo ello en reclamación de 3.558,07 euros, en concepto de reintegro de gastos, concretándola posteriormente en la cantidad de 13.558,07 euros, y ratificándola en el acto del juicio.

En este recurso se impugna la resolución de 26 de julio de 2017 del Director Gerente de la Mutua Gallega, por la que se desestima la reclamación de la indemnización de 90.500 euros (que en el suplico de la demanda se amplió a la cantidad 95.500 euros), en concepto de daños y perjuicios por un supuesto error en las indicaciones terapéuticas de los facultativos d la Mutua en relación con el tratamiento dispensado por el accidente de trabajo de 13 de agosto de 2015.

En consecuencia, no es ya sólo que no exista coincidencia en la jurisdicción en la que se ha planteado la reclamación, sino que tampoco existe identidad en el acto impugnado ni en la petición ni causa petendi , por lo que no se presentan los presupuestos para la concurrencia de la alegada cosa juzgada.



CUARTO : Ausencia de infracción de la normativa sobre el consentimiento informado.- El demandante alega que se ha producido ausencia de información durante todo el proceso asistencial y que no hubo consentimiento informado en los términos legalmente previstos.

La regulación del consentimiento informado se contiene en los artículos 4, 8 y siguientes de la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y en los artículos 4 y 8 de la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes la Ley gallega, modificada por la Ley 3/2005, de 7 de marzo .

Las alegaciones del demandante en este aspecto son absolutamente genéricas y racionalmente poco comprensibles, porque no llega a entenderse muy bien lo que argumenta cuando en la demanda afirma que 'no existió ningún motivo que a priori determinase por sí mismo que la información que debiera ser suministrada al paciente en términos comprensibles al mismo sobre las actuaciones médico quirúrgicas, prueba de imagen y demás actuaciones médicas que así lo requiriesen', añadiendo seguidamente que 'ha habido un daño y el paciente no fue informado de ningún riesgo sobre ningún extremo que afectase a su salud'.

Pese a dichos términos genéricos, esta alegación parece centrarse más bien en la ausencia de consentimiento informado previamente a la intervención quirúrgica realizada el 11 de enero de 2016 en el Hospital Cosaga de Ourense, respecto al cual se ha aportado el documento de consentimiento informado de 4 de enero de 2016, respecto la realización del procedimiento/tratamiento quirúrgico de luxación recidivante de hombro, debidamente suscrito por el señor Jose Pablo , en el que figura, debidamente explicados, el preoperatorio, procedimiento, consecuencias seguras, descripción de los riesgos típicos, complicaciones del tratamiento quirúrgico, y alternativas de tratamiento. Asimismo, consta el consentimiento informado respecto al procedimiento anestésico aplicado, y no cabe dudar de que a lo largo del dilatado proceso asistencial fue informado verbalmente por el equipo médico que le atendía sobre su evolución, circunstancias y alternativas, pues las frecuentes consultas y exploraciones son indicativas de ello, así como es ilustrativo que, una vez que le fue dado el alta al paciente, buscó una alternativa terapéutica que mejorase la movilidad completa del hombro derecho.

Por consiguiente, se ha acatado cuanto exige el artículo 4 de la Ley gallega 3/2001, cuando establece que ' El consentimiento deberá recabarse por el médico designado por el centro sanitario para la atención del paciente o por el que practique la intervención diagnóstica o terapéutica del propio paciente ', así como el contenido y características de la información previa que se contiene en el artículo 8 de la misma norma. Lo mismo cabe decir de cuanto se recoge en los artículos 4 y 8 de la Ley estatal 41/2002.

En consecuencia, no existe base para acoger la alegación de ausencia de información y de prestación del consentimiento que esgrime el demandante.



QUINTO : Análisis de los restantes motivos en que se funda la apelación: no concurrencia de la antijuridicidad del daño.- Pese a que en la demanda se hace alusión a la denegación de asistencia sanitaria por parte de la Mutua, esa fundamentación sería coincidente con la argumentada en la vía laboral, además de que tiene su encauzamiento específico en el procedimiento de reintegro de gastos, que es precisamente el que ha sido desestimado por la sentencia firme de la jurisdicción social, de modo que hay que fijarse en la alegación de déficit asistencial de la atención prestada invocada por el recurrente en la demanda.

En todo caso, el demandante parece quejarse más bien de que la atención prestada por los servicios facultativos de la Mutua no hayan obtenido su curación como paciente, al no lograr la movilidad completa y no dolorosa del hombro derecho que había resultado lesionado en el accidente laboral sufrido el 13 de agosto de 2015. En ese sentido, al referirse al elemento de la relación de causalidad, alega que la Administración sanitaria debe proporcionar una asistencia en unas condiciones que determinen la curación o la mejora de la condición física o psíquica del paciente.

En concreto, se queja el recurrente, más en el escrito de conclusiones que en la demanda, de que se le hubiere dado el alta médica pese a que presentaba un bloqueo articular cercano a los 90 º de elevación del brazo, y que, sin embargo, una vez que fue intervenido por el doctor Pedro Antonio , estuvo un día con una máquina de movilización y se consiguió una movilidad mucho mayor del hombro con un sensación posterior de hombro liberado. Es decir, se fija, no tanto en el empleo de la técnica quirúrgica adecuada por parte de los facultativos de la Mutua y de la prestación de los medios y servicios a disposición de la misma, cuanto en la consecución de un resultado, que se habría logrado en la segunda intervención, realizada en el Hospital Beata María Ana de Jesús de Madrid.

Es por ello procedente recordar que a las mutuas es aplicable toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito de la salud ( STS de 10 de Diciembre de 2009, RC 1885/2008 , y de 26 de octubre de 2011, RCA unificación de doctrina 388/2009 ), de modo que también en el caso presente la sanitaria es una obligación de medios porque, como ha recordado la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo STS de 5 de junio de 2012, (recurso de casación 2241/2011 ), así como en las de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, cabe recordar ' el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles' .

Ello está directamente conectado al elemento de la antijuridicidad, cuya concurrencia es imprescindible para que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial cuya declaración se reclama, el cual se recoge en el artículo 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , con la fórmula de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En efecto, para que pueda prosperar la reclamación es imprescindible que concurra el elemento de la antijuridicidad, por no tener el paciente el deber jurídico de soportar el daño, para lo que ha de demostrarse que ha habido una infracción de la ' lex artis ad hoc ', por no haberse puesto a disposición del reclamante todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales ( STS de 9 de octubre de 2012, RC 40/2012 ).

En este sentido, la citada sentencia de 5 de junio de 2012 ha declarado que el hecho de que el daño alegado haya de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener el paciente obligación de soportarlo por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Es decir, en el seno de la medicina curativa, como sucede en el caso presente, no se trata del logro de un determinado resultado, por lo que aunque no se haya conseguido la satisfacción completa del paciente, por no haber sido íntegra la curación, puede no concurrir aquel elemento antijurídico si todo lo realizado está dentro de los márgenes de seguridad y progreso según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de los daños (cláusula de progreso). Así se deduce del artículo 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público .

De lo anterior se infiere que el hecho de que el doctor Pedro Antonio haya conseguido un mejor movimiento del hombro del paciente que el logrado por los facultativos de la Mutua gallega no significa, sin más, que haya sido incorrecta o errónea la técnica empleada por estos últimos y los medios puestos a disposición del paciente, pues el propio doctor Pedro Antonio , en el acto de la vista, ha reconocido que fue totalmente correcta la intervención artroscópica realizada previamente, lo cual se corresponde con el contenido de su informe (folios 163 y 164 del expediente administrativo), en el que se dice que a la exploración apreció una buena orientación e inserción del tendón bicipetal en la glena y tres hilos de sutura en el rodete glenoideo, mostrando buena fijación.

De hecho, en la consulta realizada al señor Jose Pablo el 10 de octubre de 2016, tras apreciar el doctor Pedro Antonio a la exploración la disminución de la abducción y la existencia de un chasquido al intentar la elevación del brazo en abducción por encima de los 90º, le propuso al paciente una nueva revisión artroscópica del hombro. Es decir, en contra de lo que afirma el recurrente, dicho facultativo no le propuso en ese momento inicial una artrolisis artroscópica para liberar adherencias o cualquier otra causa que haya podido provocar el bloqueo articular, ya que la existencia de adherencias fue descubierta en el curso de la propia operación llevada a cabo por el doctor Pedro Antonio , y, por ello, tal como reseña en el informe emitido, en un segundo tiempo quirúrgico en el espacio subacromial realizó una bursectomía amplia con sección de un gran componente adherencial del manguito rotador, fundamentalmente en región bursal del supraespinoso.

El recurrente también alega en el escrito de conclusiones (en el que amplía, y de alguna manera, altera las alegaciones esgrimidas en la demanda, planteando cuestiones nuevas, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 65.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ) que no se diagnosticó correctamente la lesión que presentaba el paciente en su hombro derecho y que se demoró en demasía la intervención quirúrgica por los servicios médicos de la Mutua.

Ello no puede ser compartido, porque el diagnóstico tras el accidente laboral de luxación anteroinferior del hombro derecho, emitido en agosto de 2015 después de la realización de una radiografía, fue totalmente correcto. Y si la intervención por un facultativo de la Mutua no se llevó a cabo hasta el 11 de enero de 2016 fue porque inicialmente el tratamiento fue conservador (inmovilización y rehabilitación), con resultado satisfactorio, de modo que sólo cuando la evolución se torció y aquel primer tratamiento no fue suficiente hubo de acudirse al tratamiento quirúrgico, sin que ninguno de los peritos ni facultativos intervinientes hayan emitido una opinión contraria ni respecto de aquel diagnóstico ni en cuanto a la intervención quirúrgica posterior y el momento de su realización.

Ha de recordarse que las adherencias son bandas de tejido similar al cicatricial que se forman tras la cirugía en las zonas intervenidas, como una parte natural del proceso de curación del paciente, por lo que su presencia no implica que la intervención haya sido errónea, como se deduce del propio dictamen del doctor Pedro Antonio .

Tal conclusión coincide con el informe emitido por la doctora Felisa , facultativo especialista en cirugía ortopédica y traumatología, que intervino como perito en el proceso a instancia de la Mutua, quien asimismo dictaminó que la asistencia prestada por parte de los servicios médicos de la Mutua demandada, en relación al manejo de la luxación de hombro derecho, fue acorde a la ' lex artis ', pues la lesión se diagnosticó correctamente, así como fue correcto el tratamiento quirúrgico de 11 de enero de 2016, con reanclaje e la lesión del labrum y remplissage (relleno del defecto óseo humeral con tejido cápsulo tendinoso para evitar el enganche con el borde de la glena y la re-luxación del hombro), y también lo fue el seguimiento postoperatorio.

Justifica esta perito el alta dada por la Mutua el 14 de junio de 2016 en función de que el paciente presentaba balance articular pasivo normal, balance articular activo con abducción 100º y antepulsión 100º hasta enganche, con molestia en ese momento, que al sobrepasarlo conseguía rango normal, desestimándose tratamiento quirúrgico al no encontrar en las pruebas de imagen justificación anatómica para el enganche doloroso durante el movimiento del hombro (relleno adecuado de la cabeza con el remplissage en TAC) y riesgo no sólo de no mejorar sino de empeorar la movilidad y el dolor.

Tal justificación para no realizar una nueva intervención quirúrgica por parte de los servicios médicos de la Mutua demandada se ofrece como racional y lógica en función de las circunstancias y condiciones que presentaba el hombro del paciente en junio de 2016.

Pese al éxito obtenido por el doctor Pedro Antonio en la intervención de 25 de noviembre de 2016, se ha abierto una controversia entre el doctor Marino y el doctor Pedro Antonio sobre la opción terapéutica adoptada por este último, puesto que, pese a la curación lograda, tanto el doctor Marino como la doctora Felisa entienden que, al haber dejado de nuevo el defecto óseo de la cabeza humeral, existe un riesgo alto de recidiva de la luxación. Es más, el doctor Marino ha afirmado que no tiene sentido la intervención realizada en noviembre de 2016, en la cual artroscópicamente se rompió el remplissage realizado y se liberaron adherencias capsulares, sin aportar ningún tipo de injerto óseo ni de otro tipo, añadiendo que no ha encontrado bibliografía de ningún tipo que avale la técnica a realizar, y, a pesar del buen resultado final, no encuentra dicho facultativo ningún fundamento científico para haber llegado al resultado de movilidad casi completa el hombro sin chasquido, por lo que entiende que es fruto de la casualidad.

En consecuencia, al margen de dicha polémica, la conclusión no cabe extraerla sin más en función de la mejoría que tuvo lugar tras la intervención realizada por el señor Pedro Antonio , sino en base a que incluso este último ha admitido que fue correcta e idónea la primera operación de 11 de enero de 2016, y no plantea crítica alguna tampoco respecto al seguimiento postoperatorio.

Por tanto, si los medios puestos a disposición del paciente fueron acordes al estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes y las adherencias que se presentaron son inevitables y no prevenibles por el cirujano, nada cabe reprochar a la Mutua, no concurriendo la exigida antijuridicidad del daño. Y ni siquiera puede calificarse de antijurídico por el hecho de que se hubiera dado el alta al paciente en junio de 2016, porque fue lógica la decisión adoptada por los servicios médicos de la Mutua ante el riesgo de empeoramiento y recidiva que entrañaba una nueva intervención artroscópica.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.



CUARTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas, pues las relevantes discrepancias entre los facultativos que han informado en este litigio permiten abrigar serias dudas de hecho y derecho, que otorgan cierta fundamentación a la posición asumida por el recurrente, aunque no haya sido acogida.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jose Pablo contra la resolución de 26 de julio de 2017 del Director Gerente de la Mutua Gallega, por la que se desestimó la reclamación de indemnización de 90.500 euros en concepto de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria prestada tras accidente de trabajo sufrido el 13 de agosto de 2015, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00-0312-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.