Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 308/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 129/2016 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00308/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2016 0000319
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000129 /2016 /
Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De D./ña. Fidel
ABOGADO JAVIER GONZALEZ MARTIN
PROCURADOR D./Dª. PURIFICACION CLARA MARTINEZ HERNANDEZ
Contra D./Dª. SERVICIO MURCIANO DE SALUD COMUNIDAD AUTONOMA REGION DE MURCIA,
W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD,
PROCURADOR D./Dª. , ALVARO CONESA FONTES
RECURSO nº 129/2016
SENTENCIA nº 308/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCION PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dña. Maria Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados

Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 308/19
En Murcia, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 129/2016, tramitado por las normas de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía de 486.000 euros, en materia de responsabilidad patrimonial.
Demandante: Don Fidel , representado por la Procuradora Doña Purificación Clara Martínez
Hernández y dirigido por el Letrado Don Javier González Martín.
Demandada: CONSEJERIA DE SANIDAD de la COMUNIDAD AUTONOMA DE LA REGION DE
MURCIA, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Codemandada: WR BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA,
representada por el Procurador Don Álvaro Conesa Fontes y dirigida por la Letrada Doña María Sutil
Fernández.
Acto administrativo impugnado: Orden de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad, de 13/1/2016,
dictada por delegación por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, por la que se desestima la
Reclamación de Responsabilidad Patrimonial presentada por el demandante y por su esposa Doña Pilar , el
26/9/2013, por los daños originados como consecuencia de la asistencia sanitaria dispensada al demandante
en el Hospital Universitario de Cartagena al que acudió el día 27/9/2012 tras sufrir pérdida de la visión, siendo
diagnosticado de desprendimiento de retina en su ojo derecho.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia condenando 'solidariamente al Servicio
Murciano de Salud y a W.R. Berkl ey Insurance (Europe) a indemnizar a Don Fidel en la cantidad de
cuatrocientos ochenta y seis mil euros (486.000 €), más intereses legales y costas'.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Indalecio Cassinello Gómez Pardo, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - El presente recurso contencioso administrativo se interpuso el día 16/3/2016, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO . - La Administración y Aseguradora comparecida se opusieron al recurso interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO . - Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.



CUARTO . - Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló el día 7/6/2019 para la votación y fallo, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Así las cosas, como reiteradamente ha declarado esta Sala, el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aplicable al caso por razones temporales, establecía, en su párrafo 1º que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, añadiendo a renglón seguido que serán requisitos para ello que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Dicho principio tiene además reflejo constitucional en el artículo 106.2 de nuestra Carta Magna , que establece que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Por su parte, nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29/6/06 y por lo que se refiere a los requisitos que han de concurrir para que nazca la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria, tiene declarado que: 'Como es sabido, la jurisprudencia (por todas sentencia de 24 de julio de 1999, recurso contencioso- administrativo núm. 380/1995 ), viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, según el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado y los 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa (y hoy, artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ), que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor'.

Así pues, para que nazca dicha responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Y en materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

Por tanto no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la 'Lex Artis ad hoc', como modo de determinación de cual sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido, ya que no le resulta posible, ni a la ciencia, ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002 , y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002 ).

Por ello, la doctrina jurisprudencial utiliza este criterio como parámetro que permite determinar el grado de corrección de la actividad de la administración sanitaria a la que se imputa el daño, diferenciando aquellos supuestos en los que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa y aquellos otros casos en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de una enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos, y ello porque, como ha manifestado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (sentencias de 4 de abril de 2000 y 17 de mayo de 2004 , entre otras muchas), el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado'.

Finalmente y a modo de resumen en relación con la antijuricidad del daño, el Tribunal Supremo en Sentencia de 2-11-2011 , declara que 'La Sentencia de 3 de julio de 2007 ( STS, Sala 3º,Sección 6ª de 3 de julio de 2007, recurso 4576/03 ) reitera que 'la actividad médica y la obligación profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la manera más ilimitada posible'. Ello determina, por tanto, que en aquellos casos en los que la técnica se acomoda al estado del saber el riesgo se traslada al afectado, desapareciendo la antijuricidad en caso de resultado dañoso. La sentencia mencionada, señala, en este orden de cosas, que 'el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si esta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de este, hoy recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Es decir, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión, que llevaría a una objetivación de la responsabilidad más allá de los límites de lo razonable, siendo preciso acudir al criterio de la 'lex artis', como parámetro para la determinación de la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido'.

En cuanto a la doctrina de la 'pérdida de oportunidad terapéutica', siguiendo el resumen de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que realiza la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Sede de Valladolid, en sus Sentencias nº 2099/2013, de 02/12/2013 y 436/2014, de 28/02/2014, se debe indicar que 'la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , y más recientemente en las SSTS de 23 de enero , 3 de julio , 20 y 27 de noviembre , ó 3 de diciembre de 2012 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable'.

Continúa indicando que 'La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias ', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que 'acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Y añade que 'Las SSTS de 22 de mayo , 11 de junio , 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012 recuerdan que la 'pérdida de oportunidad', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , ' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo '.

Así pues ( STS de 3 de diciembre de 2012 ), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no'.

< span lang=ES-TRAD style='font-family:'Bookman Old Style','serif';mso-ansi-language: ES- TRAD;mso-fareast-language:X-NONE'> Para terminar se debe consignar que, en supuestos como el presente, en el que resultan necesarios especiales conocimientos científicos y técnicos para dirimir la controversia suscitada, el resultado de la prueba pericial practicada adquiere una determinante y especial relevancia, debiendo estar los peritos, en todo caso, en posesión del título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste, según dispone el artículo 340 de la LEC , prefiriéndose los Dictámenes de Especialistas sobre los demás y la pericial judicial sobre los informes periciales que puedan ser aportados por las partes interesadas.

< span lang=ES-TRAD style='font-family:'Bookman Old Style','serif';mso-ansi-language: ES- TRAD;mso-fareast-language:X-NONE'>

SEGUNDO .- Expuesto lo anterior, mediante la demanda rectora del procedimiento se impugna la Orden de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad de 13/1/2016, dictada por delegación por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, por la que se desestima la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial presentada el 26/9/2013 por Don Fidel y por su esposa Doña Pilar , por los perjuicios que se dicen originados al primero como consecuencia de la demora terapéutica en la asistencia sanitaria dispensada al demandante en el Hospital Universitario de Cartagena, al que acudió el día 27/9/2012 tras sufrir pérdida de la visión en su ojo derecho.

En la demanda, deducida exclusivamente por Don Fidel se interesa de la Sala que se dicte Sentencia condenando solidariamente al Servicio Murciano de Salud y a W.R. Berkl ey Insurance (Europe) a indemnizar al demandante en la suma de 486.0 00 €, intereses legales y costas.

Como antecedentes de su pretensión expone, resumidamente, que el 27/9/2012, contando con 54 años de edad, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital General Universitario 'Santa Lucía' de Cartagena por percibir escotoma en la periferia VI-I en OD a raíz de un golpe con la puerta de su coche, siendo diagnosticado de desprendimiento de retina de XI a VI con agujero nasal superior, siendo incluido ese mismo día en Lista de Espera Quirúrgica para cirugía, siendo valorado el día 3/10/2012, cuando ya habían transcurrido 6 días, por el Doctor que debía practicarle la intervención en el Hospital General Universitario Santa María del Rosell de Cartagena, teniendo lugar esta el día 8/10/2012, es decir a los 11 días de haber sufrido el traumatismo pese a quejarse de fuertes dolores y pérdida de visión, practicándosele 'Vitect romía pars plana', más cerclaje y taponamiento.

Considera que, debido al retraso en la intervención quirúrgica (que era considerada como 'muy urgente' por los propios facultativos que le asistieron) y a la desatención por parte del personal médico, se le produjo un tremendo deterioro irreversible de su agudeza visual, que antes del traumatismo era de 0,8 en ojo derecho y de 0,6 est. 0,7 en ojo izquierdo (folio 35 del exp. advo), quedándole reducida tras la intervención a un 0,050 en el ojo derecho y a un 0.1 en su ojo izquierdo, según la escala de Wecker, teniendo una visión distorsionada, doble y nebulosa y originándosele, además, un importantísimo cuadro depresivo ya que la pérdida de agudeza visual en ambos ojos lo había dejado en un estado próximo a la ceguera.

Destaca que son numerosos los estudios médicos que hablan de la necesidad de tratar el desprendimiento de retina en el menor tiempo posible, puesto que de lo contrario puede darse lugar a una pérdida de visión irrecuperable al producirse un atrofiamiento progresivo de la retina, inflamación ocular crónica e, incluso la atrofia de todo el ojo, lo que incluso reconoce el Dr. Ruperto en el Informe emitido a instancias de la Aseguradora W.R BERKLEY indicando que ' Evidentemente hubiera sido deseable que se le atendiera el mismo día. (...) La cirugía de desprendimiento de retina se debe realizar intentando que no transcurra mucho tiempo desde que se ha producido éste, puesto que si se demora en exceso ello ensombrece el pronóstico ' Refie re que desgraciadamente, el día en que sufrió el accidente y acudió a urgen cias se estaba celebrando en la localidad de Cartagena la festividad de Cartag ineses y Romanos, motivo por el que le informaron de la imposibilidad de llevar a cabo la intervención quirúrgica 'por encontrarse faltos de personal' y añade que la demora en la adopción de medidas diagnósticas y terapéuticas constituye en sí misma una infracción de la lex artis, produciéndosele un daño desproporcionado.

Manifiesta que el 25/2/2014 fue declarado por la Dirección Provincial de Murcia del Instituto Nacional de la Seguridad Social como trabajador afecto a una Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo.

A todo ello añade que en el consentimiento informado para la Vitrectomía aportado al expedi ente administrativo (folios 73 y 74) no constan los riesgos personalizados del paciente que pudieron haber coadyuvado a las gravísimas deficiencias visuales que sufre, apareciendo en blanco el apartado 4º 'Riesgos Personalizados', cuando debieron hacerse constar los riesgos específicos concurrentes según dispone el artíc ulo 10.1.b) de la Ley 41/2002 reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, lo que vicia el consentimiento prestado, produciéndose así una segunda causa generadora de responsabilidad ya que en ningún momento fue advertido ni informado sobre los riesgos o posibles consecuencias que se pudieran derivar de la intervención a que iba a ser sometido, limitándose a decirle verbalmente que se trataba de una 'intervención sencilla, sin importancia y sin riesgos'.

Reclama, aplicando por analogía el Baremo contenido en el Anexo al Real Decreto 8/2004 de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, la suma total de 486.000 €, que desglosa del siguiente modo: 1.- Por incapacidad Temporal 30.960 € (desde el 27/9/2012 hasta el 14/2/2014, fecha en la que fue declarado afecto a Incapacidad Permanente a razón de 60 €/día) 2.- Por secuelas 156.400 € (68 puntos a razón de 2.300 €/punto).

3.- Por daño moral personal y familiar la cantidad de 100.000 €.

4. Por Incapacidad Permanente Absoluta la cantidad de 198.640 €

TERCERO . - Por el Letrado del Servicio Murciano de Salud, en su contestación a la demanda se interesa que la misma sea desestimada absolviendo a la Administración de todas las pretensiones deducidas en su contra, alegando en síntesis lo siguiente: A). - Sobre el consentimiento informado alega que obra en el expediente un documento de consentimiento informado en el que se recogen, entre las complicaciones postquirúrgicas, la de 'pérdida total de visión'.

Considera que las crítica del demandante deben decaer por dos razones: En primer lugar porque no consta que el demandante presentara riesgos personalizados distintos de los recogidos con carácter general y en segundo lugar porque el demandante incurre en una incoherencia argumental, ya que cuando atribuye la pérdida de visión a la demora en la realización de la vitrectomía realiza una atribución en exclusiva del daño a esta causa y cuando atribuye el daño al supuesto defecto de información por falta de constancia de 'riesgos personalizados' está atribuyendo la pérdida de visión a un riesgo personalizado que no identifica, incurriendo así en incoherencia pues la perdida de la agudeza visual o fue debida a la demora o fue motivada por una complicación de la intervención de la que no se informó debidamente al demandante, destacando por lo que se refiere a la vitrectomía que no se produjo complicación alguna durante su práctica sin perjuicio de que no se obtuviera el éxito deseado y por ello el segundo curso causal propuesto, el de un supuesto defecto de consentimiento ante un problema de la vitrectomía, y el daño, puede ser desechado.

2.- Sobre la incidencia del tiempo transcurrido entre el desprendimiento de retina y la vitrectomía y la producción del daño manifiesta que el informe pericial obrante en el expediente (se refiere al aportado por la aseguradora) explica que la cirugía de desprendimiento de retina no constituye una emergencia médica, si bien la intervención es conveniente que no se demore más de unos días, sin precisar cuántos días. Por tanto, la premisa de que este tipo de intervención es una emergencia oftalmológica no es correcta.

Y añade que el riesgo de una demora excesiva en la realización de una vitrectomía ante un desprendimiento de retina es el fracaso de la intervención porque no se consiga la reaplicación anatómica de la retina desprendida, lo que no se produjo en este caso según resulta del citado informe pericial en el que se consigna que la cirugía obtuvo éxito lográndose la reaplicación anatómica perfecta de la retina, por lo que considera que el tiempo transcurrido hasta la intervención no incidió en ésta, ni en su resultado y así concluye dicha pericial ya que aunque hubiera sido más deseable una cirugía de desprendimiento de retina más precoz, ésta no habría modificado el pronóstico visual, toda vez que concurrían otros factores oculares y se logró la restitución anatómica perfecta de la retina desprendida.

Subsidiariamente se opone a las indemnizaciones reclamadas, alegando, en cuanto a la solicitada por incapacidad temporal que la causa de esta no deriva de la actuación médica supuestamente deficiente sino de la patología previa que presentaba el demandante cuando acudió a urgencias, sin que la supuesta demora en la práctica de la intervención quirúrgica incidiera o alargara de algún modo en el periodo de incapacidad temporal.

Y asimismo se opone a la valoración de las secuelas en 68 puntos ya que el Baremo valora en 25 puntos la pérdida completa de agudeza visual en un ojo sano por lo que considera que si la agudeza visual previa al desprendimiento de retina era de 0,8 y que después del desprendimiento y la intervención era del 0,2, la diferencia entre ambos déficits de visión es de 0,6 (o 0,7 si se acepta una agudeza de 0,1) siendo este déficit lo que habría que valorarse como daño funcional acudiendo a las tablas del baremo propuesto lo cual, salvo error de esta parte, supone una valoración de entre 4 y 7 puntos (según el déficit de agudeza sea de 0,6 ó 0,7).

Entiende que no procede indemnización alguna por daño moral familiar ya que el demandante ni siquiera alega una sustancial alteración de la vida y convivencia de esos familiares derivada de los cuidados y atención continuada.

Finalmente, considera que tampoco procede incremento alguno por Incapacidad Permanente Absoluta (por el que reclama 198.640 € ), ya que no adjunta a la declaración de incapacidad permanente Absoluta del INSS las patologías que esta Entidad Gestora tuvo en consideración para declararla, ni cabe basarla en el dictamen técnico facultativo del IMAS, (documento 3 aportado con la demanda), a los efectos de valoración de la minusvalía que sufre el demandante, en el que se establece un 75 por 100 de limitación y la necesidad de concurso de terceras personas, ya que dicho grado trae su causa en una deficiencia por 'discapacidad múltiple' sin que se sepa en qué consiste esa multiplicidad. A todo ello añade que el documento de afiliación a la ONCE de julio de 2014 (documento 1 aportado con la demanda) demuestra que el demandante, además de una agudeza visual del ojo derecho, que establece el 0,05, presenta una agudeza visual del ojo izquierdo de 0,1, resultando de su historia clínica que el demandante también ha sufrido en el ojo izquierdo una pérdida progresiva de agudeza visual que obviamente no es atribuible al desprendimiento de retina sufrido en el ojo derecho y la vitrectomía realizada en 2012.



CUARTO . - La Aseguradora W.R. Berkley Insurance (Europe) interesa, asimismo, que se dicte Sentencia desestimando íntegramente el recurso deducido, alegando que el demandante no concreta el nexo causal, ya que por un lado atribuye la pérdida de visión a un retraso en la práctica de la vitrectomía y por otro destaca que se produjo una falta de información en cuanto a los riesgos personalizados de dicha intervención. no quedando claro si de contrario se atribuye el daño reclamado a una mala praxis en la intervención o a una tardanza excesiva en la misma.

Destaca que según resulta del Informe obrante al folio 118 del expediente administrativo emitido por el Dr. Jose Daniel , Especialista en Oftalmología, la asistencia prestada al paciente fue en todo momento acorde a la lex artis, sin que por lo tanto el daño reclamado tenga origen en la misma y manifiesta que según resulta del mismo el desprendimiento de retina no tuvo origen traumático, sino que fue producto de la patología de base degenerativa del paciente.

Con base en tal Informe y en el emitido por el Dr. Ruperto , asimismo especialista en Oftalmología, al tratarse de una intervención prioridad I, el plazo para proceder a la misma era el de 30 días, plazo que en ningún momento se superó, por lo que en lo relativo a la urgencia no existe vulneración alguna de la lex artis, destacando que el actor, en su demanda, no realiza ningún reproche en cuanto a la intervención en sí misma, por lo que considera que no existe controversia alguna en cuanto a que la misma se realizó correctamente y sin incidencia alguna.

Por lo que se refiere al consentimiento informado manifiesta que esta obra en la historia clínica y cumple con las exigencias legales puesto que no existían circunstancias personales del paciente que fueran a dificultar la intervención quirúrgica, lo que parece contradecir lo afirmado por el Dr. Jose Daniel , a cuyo informe se remite, que como hemos visto considera que el desprendimiento de retina no tuvo origen traumático, sino que fue producto de la patología de base degenerativa del paciente.

Añade que el actor olvida que tanto la Ley 41/2002, como la jurisprudencia eximen al facultativo de la obligación de recabar el consentimiento escrito del paciente cuando de una intervención urgente se trata (como en este caso se reclama), alegación esta sorprendente por cuanto entra en total contradicción con sus anteriores manifestaciones relativas a la falta de urgencia de la misma.

Finalmente se opone a la reclamación económica deducida alegando, en cuanto al periodo impeditivo, que este fue el correspondiente a la cirugía necesaria y que únicamente serían susceptibles de indemnización los 11 días de retrase en la intervención.

En cuanto a las secuelas manifiesta que no se concretan cuáles sean, ni se justifica su valoración en 68 puntos, ni se tiene en cuenta la patología previa del paciente.

Y en cuanto al daño moral de familiares alega que la actora no ha razonado, ni acreditado, mínimamente en qué consisten estos, ni cómo ha podido verse alterada la vida y convivencia familiar, destacando que la actora ya está percibiendo por este concepto una suma mensual por parte de las instituciones correspondientes, por lo que indemnizar en el presente caso por dicha incapacidad se traduciría en una doble indemnizac ión, enriquecimiento injusto y sin causa no admitido en derecho.



QUINTO . - Planteada así la cuestión y pasando a examinar la prueba practicada, aporta el demandante un Informe emitido por el Dr. Juan Ignacio , licenciado en medicina y cirugía, en el que se consigna que cuando el demandante acudió a Urgencias hospitalarias su patología previa ya era conocida por lo que la cirugía de retina no debía haberse demorado tanto tiempo faltándose a los protocolos oftalmológicos al uso. Añade que, como consecuencia del retardo en la cirugía, el demandante padece un menoscabo importante en la función visual de su ojo derecho, lo que le ocasiona un deterioro importante en su calidad de vida, impidiéndole realizar las actividades de desarrollo personal, profesional y de ocio que venía realizando anteriormente, refiriendo que se ocupación habitual era la fitopatólogo la cual requiere una actividad visual minuciosa exhaustiva y continuada; que sus secuelas son permanentes e irreversibles y que queda clara la relación causa efecto pues la lesión/secuela se produce como consecuencia de un retraso en la cirugía del desprendimiento de retina del ojo derecho, debiéndose haberse realizado esta los más pronto posible y siempre antes de los 8 días de la lesión para evitar la degeneración celular.

Frente a tal informe, de parte, consta al folio 118 del expediente el emitido el 20/2/2014 por el Dr.

Jose Daniel , Jefe del Servicio de Oftalmología del Hospital Universitario Santa Lucía que intervino al demandante en el que se consigna que 'El paciente D. Fidel fue valorado por el Dr. Jose Daniel el día 3 de octubre de 2012 e incluido en lista de espera (con prioridad I) por presentar desprendimiento de retina subtotal en ojo derecho, siendo intervenido 5 días después. Su agudeza visual preoperatoria era de 0.1 en la exploración que realizó este facultativo.

La prioridad I debe de ejecutarse en un periodo inferior a 30 días por lo que se cumplieron los plazos administrativos de prestación de servicio.

D. Fidel presenta un cuadro de miopía magna bilateral y está operado de cataratas de ambos ojos. Estos hechos son los que han aumentado su probabilidad de desarrollar un desprendimiento de retina. No se evidenció en ningún momento que su patología derivase de un antecedente traumático.

Tras la cirugía se ha mantenido su agudeza visual preoperatoria y la retina permanece aplicada.

En la última revisión efectuada en nuestro centro (14 de enero de 2014), sus agudezas visuales eran de OD =csc = 0.1 y en OI = csc = 0.2. Esto pone de manifiesto que la agudeza visual es muy similar en ambos ojos y producto de su enfermedad macular miópica.

Con la cirugía de retina se obtuvo una restitución anatómica completa, y la baja agudeza visual final está en relación con su pobre potencial visual derivado de su enfermedad ocular de base.

En conclusión, se realizó cirugía retiniana en los plazos que marca la prioridad 1, se consiguió la restitución anatómica tras la cirugía, y el paciente firmó su correspondiente consentimiento informado, por lo que puede afirmarse que la actuación del Servicio Murciano de Salud fue técnica y administrativamente correcta.' La Aseguradora aportó un informe pericial emitido por el Dr. Ruperto Especialista en Oftalmología en el que se explica que el paciente Fidel estaba intervenido de cataratas de ambos ojos, y además se encontraba en tratamiento con fármacos antiglaucomatosos y padecía una miopía magna en ambos ojos, factores que hacían más difícil la recuperación visual tras el desprendimiento de retina en OD, destacando que antes del mismo el paciente no tenía una buena agudeza visual y que tras esta también fue disminuyendo la visión del OI.

Por lo que hace a la demora en la intervención manifiesta que el demandante acudió al Hospital el 27/9/2012 y que 'Evidentemente hubi era sido deseable que se le atendiera el mismo día , pero fue evaluado 5 días después (el día 3-10) y remitido para intervención otros 5 días después (el día 8-10), Es decir, desde el diagnóstico hasta que se realizó la cirugía transcurrieron 10-11 días' y añade que 'La cirugía de desprendimiento de retina se debe realizar intentando que no transcurra mucho tiempo desde que se ha producido éste, puesto que si se demora en exceso ello ensombrece el pronóstico.

Sin embargo, no parece que una demora de 10 días afecte significativamente al resultado final. En este sentido es preciso señalar que la cirugía se realizó con éxito y técnicamento fue perfecta. Así lo demuestra el hecho de que una tomografía óptica de coherencia realizada al cabo de los meses mostraba una anatomía macular impecable, por lo que la falta de recuperación de agudeza visual estuvo también en relación con el hecho de que el paciente padecía una miopía magna y, en estos casos, existe ya una retina alterada que, caso de desprenderse puede dar lugar a mayores daños visuales' y destaca que 'Por ello, aunque lo deseable en presencia de un desprendimiento de retina es una cirugía correctora precoz, la falta de recuperación visual no es imputable en este caso a una demora en la cirugía, pues ésta se produjo todavía dentro de un plazo dentro de los límites admisibles'.

Tras ello sienta las siguientes conclusiones: 1. El paciente Fidel fue correctamente diagnosticado de desprendimiento de retina del ojo derecho.

2. El paciente Fidel presentaba factores adicionales (diabetes mellitus, miopía magna, hipertensión arterial y glaucoma) que pueden mermar la recuperación visual y empeorar el pronóstico visual tras una cirugía de desprendimiento de retina.

3. La cirugía de desprendimiento de retina no constituye una emergencia médica, si bien la intervención es conveniente que no se demore más de unos días.

4. El paciente fue intervenido 11 días después del diagnóstico.

5. La técnica quirúrgica empleada fue correcta y la cirugía exitosa, lográndose la reaplicación anatómica perfecta de la retina, evidenciada mediante OCT macular.

6. El paciente tuvo una recuperación parcial de su agudeza visual (0.2).

7. La cirugía de desprendimiento de retina del paciente Fidel se realizó 11 días después de que se produjera el diagnóstico. Aunque hubiera sido deseable una cirugía de desprendimiento de retina más precoz, ésta no habr ía modificado el pronóstico visual, toda vez que concurrían otros factores oculares y se logró la restitución anatómica perfecta. No se puede hablar de negligencia médica.

Finalmente consta también la pericial judicial emitida por la Dra. Dª Macarena , Especialista en Oftalmología, en el que se consigna que D. Fidel era un paciente con Miopía Magna, que tenía previamente a ser intervenido de cataratas 11 dioptrías de miopía en su ojo derecho y 7,75 dioptrías en su ojo izquierdo y que en la exploración de fondo de ojo se indicaba, en los informes obrantes en el expediente, que su aspecto era de alta miopía de ambos ojos, sin que se reflejase la existencia de zonas degenerativas en la retina periférica que pudieran aumentar la probabilidad de sufrir desprendimiento de retina, siendo la Miopía Magna un factor predisponente para la misma. Añade la citada perito judicial que el paciente fue intervenido sin complicaciones de cataratas de ambos ojos, siendo este otro factor que aumenta la probabilidad de sufrir desprendimiento de retina; que asimismo padecía Glaucoma Crónico Simple en tratamiento con gotas hipotensoras y que también era Diabético e Hipertenso patologías todas ellas que pueden afectar a la agudeza visual del paciente.

Refiere que el demandante fue atendido en urgencias el 27/9/2012 para estudiar la presencia de un escotoma en el ojo derecho, siendo diagnosticado tal día por el oftalmólogo de guardia de Desprendimiento de Retina de ojo derecho con agujero nasal, siendo valorado posteriormente por el Cirujano Oftalmológico Dr. Jose Daniel , detallando la presencia de Desprendimiento de Retina Subtotal con bolsas prominentes y mácula desprendida, indicándose cerclaje con vitrectomía 20G, siendo la agudeza visual en el ojo derecho en este momento de 0,1 y en mayo anterior de 0,8 según resulta de la historia clínica.

Y añade que la cirugía se practicó el día 8/10/2012, bajo anestesia retrobulbar realizándosele vitrectomía pars plana con cerclaje y taponamiento con perfluorocarbono y endoláser de los desgarros finalizando con intercambio de perfluorocarbono con aire, reflejándose en la revisión posterior a la intervención quirúrgica que la retina estaba aplicada con cerclaje correcto y mácula sin MER, por lo que la recuperación anatómica es un hecho pese a que la agudeza visual del ojo derecho continuara siendo baja, 0,2, destacando que en dicho momento la agudeza visual de su ojo izquierdo era de 0,6.

Por lo que se refiere al consentimiento indica dicha perito judicial que a la vista de la Historia Clínica del paciente no aparece ningún dato que refleje que había un riesgo adicional en el paciente que pudiera necesitar ser reflejado como riesgo personalizado en el consentimiento informado.

Y en cuanto a la demora en la intervención manifiesta que aunque no está establecido un tiempo preciso en el que se recomienda la reparación quirúrgica de un desprendimiento de retina, todas las sociedades científicas recomiendan que se haga lo antes posible, añadiendo que lo que indica la evidencia científica es que a partir del 3 día de producirse un desprendimiento de retina, se inician daños de la función de las células de la función visual que tienen un carácter irreversible y que progresan durante los siguientes días hasta llegar a una muerte celular que tiene lugar aproximadamente entre el 8-9 día y que al ser intervenido el demandante a los 11 días de ser diagnosticado el Desprendimiento de Retina hay que suponer que entonces ya se habían producido los daños funcionales que suponen un fallo de las células de la visión aun a pesar de la restitución anatómica correcta de las estructuras y por ello el retraso en la cirugía supuso que la agudeza visual del ojo derecho que era de 0,8 en mayo de 2012 pasara a 0,2 en el postoperatorio a pesar de la buena corrección anatómica.

Concluye que 'la técnica empleada es impecable en su elección y en su realiz ación, pero el retraso en la cirugía ha tenido importancia en la menor recuperación funcional de su ojo derecho. La pérdida de agudeza visual del ojo derecho ha sido de 0,8 a 0,2. También queda reflejada en la historia clínica la visión del ojo contralateral en 2012 que era de 0,6, siendo de similares características ambos ojos.' No obstante ello, indica que el desprendimiento de retina en el ojo derecho no es el único factor que se relaciona con su agudeza visual actual del demandante, pues también padecía otras patologías que la afectaban, destacando que la agudeza visual de su ojo izquierdo, que no había sufrido desprendimiento de retina, era actualmente también baja de 0,1, siendo esta la razón por la que se le autorizó el afiliarse a la ONCE en julio de 2014 y se le reconoció un grado de incapacidad por el IMASS del 76% en mayo de 2015, reflejándose en la Historia Clínica que su agudeza visual en enero de 2014 era del 0,1 en el ojo derecho y de 0,2 en el ojo izquierdo, por lo que conociendo que la agudeza visual del ojo contralateral (izquierdo) era de 0,6 en septiembre de 2012 y pasó a 0,2 en enero de 2014 y actualmente es de 0,1 cabe concluir que hay una pérdida visual que es inherente a la evolución de la enfermedad de base, la Miopía Degenerativa enfermedad que padecen ambos ojos, ya que en ningún caso cabe atribuir los cambios que se han producido en el ojo izquierdo no lesionado al hecho de haber sufrido el desprendimiento de retina en el otro ojo.

A modo de resumen refiere que en octubre del 2012 el paciente sufrió una pérdida de agudeza visual de ojo derecho que fue de 0,8 a 0,2, mientras el ojo izquierdo presentaba una agudeza visual de 0,6, manteniéndose la misma situación durante los 6 meses que siguieron a la intervención quirúrgica del desprendimiento de retina y que en la revisión de septiembre de 2013 la agudeza visual registrada había descendido en el ojo derecho a 0,1 y en el ojo izquierdo 0,2 y que actualmente en el 2018 la agudeza visual del ojo derecho es de 0,05 y el ojo izquierdo de 0,1, produciéndose tales cambios de visión en ambos ojos por lo que no pueden ser relacionados con el desprendimiento de retina sufrido en el ojo derecho, ni siquiera los del ojo derecho en si, en cuanto a que queda claramente reflejado en la historia que la retina estaba aplicada, es decir no hay cambios en el fondo de ojo que tengan que ver con la cirugía.

A la vista de tales periciales la Sala ha de concluir que no existió infracción de la Lex Artis en la asistencia dispensada al recurrente, ni en la intervención de vitrectomía a la que se le sometió ya que con esta se consiguió la restitución anatómica completa del ojo lesionado, lo que excluye toda indemnización por días impeditivos, secuelas e incapacidad permanente.

No obstante en cuanto a la demora que se denuncia considera la Sala, en base a tales conclusiones de la pericial judicial, que esta no parece que tuviera una especial trascendencia en la disminución de la visión del ojo derecho del paciente, sino que esta es producto de la propia miopía degenerativa que padece y que le provocó similar disminución de la visión en su ojo izquierdo, más lo que no cabe desconocer es que esta se ha producido transcurridos 6 años, lo que revela que tal demora lo que pudo ocasionar, en todo caso, es una anticipación de tal agravamiento y pérdida de visión, lo que con arreglo a la doctrina de la perdida de oportunidad obliga a señalar a su favor una indemnización en concepto de daño moral de 12.000 €, cifra que se estima ajustada dada la incertidumbre que plantea el tema litigioso y que se fija atendiendo al grado de probabilidad de que la pérdida de visión se habría visto atemperada de no haberse producido la demora en la intervención, teniendo en cuenta asimismo los propios padecimientos concurrentes del paciente que han dado lugar a una pérdida de agudeza visual similar en su ojo no accidentado en un relativamente corto espacio de tiempo y atendiendo a que el Baremo de tráfico, de aplicación orientadora fija una indemnización de 25 puntos por la pérdida de un ojo causada por lesiones imprudentes y que atendida la edad del demandante de 54 años se corresponden con una indemnización de 32.260 €.



SEXTO .- Siendo parcial la estimación de la demanda no ha lugar a hacer expresa condena en costas, de acuerdo con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ( artículo 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Fidel , anulando en su consecuencia la Orden de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad, de 13/1/2016, dictada por delegación por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, por la que se desestimó su Reclamación de Responsabilidad Patrimonial presentada el 26/9/2013, por no ser dicho acto conforme a derecho, condenando a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y a su aseguradora WR BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA a indemnizarlo con la suma de doce mil euros, junto con sus intereses desde la fecha de la reclamación administrativa; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.