Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 308/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 971/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 971/2018

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 308/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

DÑA. PAULA PLATAS GARCÍA

En Bilbao, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 971/2018 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugnan los Acuerdos de 28 de septiembre de 2018 del Ministerio de Hacienda y Función Pública desestimatorios de las reclamaciones 01-00052-2018 y 01- 00073-2018; 01-00074-2018 y 01-00075-2018; 01-00076-2018 y 01-00077-2018; 01-00078-2018 y 01-000792018; 01-00080-2018 contra resoluciones denegatorias de las solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones del impuesto sobre el valor de produccion de energia eléctrica (IVPEE).

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: BILLARES SAM SA, representada por la Procuradora Doña IRENE JIMÉNEZ ECHEVARRÍ9A y dirigida por el Letrado Don JOAQUÍN URIBE ALONSO.

- DEMANDADA: La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA), representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª PAULA PLATAS GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 30 de noviembre de 2018 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Doña IRENE JIMÉNEZ ECHEVARRÍA actuando en nombre y representación de BILLARES SAM SA, interpuso recurso contencioso-administrativo contra los Acuerdos de 28 de septiembre de 2018 del Ministerio de Hacienda y Función Pública desestimatorios de las reclamaciones 01-00052-2018 y 01-00073-2018; 01-00074-2018 y 01-00075-2018; 01-00076-2018 y 01-00077-2018; 01- 00078-2018 y 01-000792018; 01-00080-2018 contra resoluciones denegatorias de las solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones del impuesto sobre el valor de produccion de energia eléctrica (IVPEE); quedando registrado dicho recurso con el número 971/2018.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.

CUARTO.-Por Decreto de 19 de junio de 2019 se fijó como cuantía del presente recurso la de 14.839,88 euros.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 25 de octubre de 2019 se señaló el pasado día 31 de octubre de 2019 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor formula recurso contencioso-administrativo contra:

- -La Resolución de 28 de septiembre de 2018, del Tribunal Económico-Administrativo Regional del País Vasco, desestimatorio de las reclamaciones 01-00052-2018 y 01-00073-2018, interpuestas por la recurrente contra los Acuerdos de fecha de 15 de mayo de 2018, de la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Álava, por los que se desestimaron las solicitudes de rectificación de autoliquidación del Impuesto sobre el Valor de Producción de Energía Eléctrica (en adelante, IVPEE), modelo 583, períodos 3T/2013 (importe 2.750,99 euros) y 0A/2013 (importe 440,64 euros).

- -La Resolución de 28 de septiembre de 2018, del Tribunal Económico-Administrativo Regional del País Vasco, desestimatorio de las reclamaciones 01-00074-2018 y 01-00075-2018, interpuestas por la recurrente contra los Acuerdos de fecha de 15 de mayo de 2018, de la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Álava, por los que se desestimaron las solicitudes de rectificación de autoliquidación del Impuesto sobre el Valor de Producción de Energía Eléctrica, modelo 583, períodos 3T/2014 (importe 2.350,54 euros) y 0A/2014 (importe 719,85 euros).

- -La Resolución de 28 de septiembre de 2018, del Tribunal Económico-Administrativo Regional del País Vasco, desestimatorio de las reclamaciones 01-00076-2018 y 01-00077-2018, interpuestas por la recurrente contra los Acuerdos de fecha de 15 de mayo de 2018, de la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Álava, por los que se desestimaron las solicitudes de rectificación de autoliquidación del Impuesto sobre el Valor de Producción de Energía Eléctrica, modelo 583, períodos 3T/2015 (importe 2.389,77 euros) y 0A/2015 (importe 751,36 euros).

- -La Resolución de 28 de septiembre de 2018, del Tribunal Económico-Administrativo Regional del País Vasco, desestimatorio de las reclamaciones 01-00078-2018 y 01-00079-2018, interpuestas por la recurrente contra los Acuerdos de fecha de 15 de mayo de 2018, de la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Álava, por los que se desestimaron las solicitudes de rectificación de autoliquidación del Impuesto sobre el Valor de Producción de Energía Eléctrica, modelo 583, períodos 3T/2016 (importe 2.280,66 euros) y 0A/2016 (importe 735,21 euros).

- -La Resolución de 28 de septiembre de 2018, del Tribunal Económico-Administrativo Regional del País Vasco, desestimatorio de las reclamaciones 01-00080-2018, interpuesta por la recurrente contra los Acuerdos de fecha de 15 de mayo de 2018, de la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Álava, por los que se desestimaron las solicitudes de rectificación de autoliquidación del Impuesto sobre el Valor de Producción de Energía Eléctrico, modelo 583, período 3T/2017.

SEGUNDO.-En disconformidad con la actuación administrativa objeto de impugnación, ejercita pretensión anulatoria de los actos recurridos y de reconocimiento de su derecho a la devolución de las sumas ingresadas (14.839,88 euros), más los intereses de demora que legalmente procedan.

En el Primer Otrosí de su escrito de demanda, solicitó la suspensión del presente procedimiento hasta tanto se pronuncie el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ' al amparo de lo previsto en el artículo 129 de la LJCA y en el artículo 22 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas '.

Tras exponer los hechos que por pertinente tiene, con indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 399.4 de la LEC, en relación con el artículo 56.1 de la LJCA, dedica sus Fundamentos de Derecho, que adolecen de cualquier tipo de enumeración y fundamentación normativa, a transcribir los Autos del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2016, por el que se cuestionaba la inconstitucionalidad del impuesto en liza, el Auto nº 202/2016, del Tribunal Constitucional por el que se inadmitió a trámite dicha cuestión, así como el planteamiento de cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, omitiendo la expresión de los motivos de impugnación sobre los que articula su escrito de demanda (folios 67 a 75 de las actuaciones), y que esta Sala, como así entiende la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda (folio 119 de las actuaciones), deduce que son los siguientes:

1.- Cuestiona la existencia de una finalidad extrafiscal del IVPEE, de lo que deduce la posible vulneración del principio de capacidad económica por entender que el IVPEE grava en su hecho imponible una manifestación de capacidad económica ya gravada por el IAE.

2.- Vulneración del principio de 'quien contamina paga' del artículo 191.2 TFUE.

La Abogacía del Estado se opuso a la estimación del recurso postulando en su escrito de contestación (folios 119 a 138) la desestimación del presente recurso y la declaración de conformidad a derecho de las Resoluciones impugnadas, invocando las Sentencias dictadas por esta Sala y Sección nº 440/2017, de 21 de noviembre (rec. nº 499/2016), la nº 469/2017, de 13 de diciembre (rec. nº 310/2016), la nº 54/2019, de 27 de febrero (rec. nº 70/2018), o la nº 44/2019, de 20 de febrero (rec. nº 68/2018) que examinaron y resolvieron cuestiones idénticas a las del caso en estudio.

TERCERO.-A efectos sistemáticos y comenzando con la petición de suspensión del presente procedimiento hasta que el TJUE se pronuncie sobre el eventual planteamiento de cuestión prejudicial por parte del Tribunal Supremo en los recursos de casación 2554/2014 y 2995/2014 sobre la conformidad de la Ley 15/2012 de 27 de diciembre (artículos 1, 4.1, 6.1, 8y 9 ), con las Directivas 2008/118/CEy2003/96/CE, la misma no merece favorable acogimiento toda vez que, la resolución de ese recurso de casación a que se ha hecho mención no prejuzga la de este procedimiento, en tanto que no hay entre ambos procedimientos la identidad de sujetos y conexión entre sus respectivos objetos (la resolución del primer procedimiento como antecedente lógico del segundo) que requiere la prejudicialidad suspensiva ( artículo 43, en relación con elartículo 222.4, ambos de la LEC ).Cuestión distinta es la aplicación general - ex nunc- de la doctrina que establezca el Tribunal Supremo al resolver el antedicho recurso de casación u otros en que se ventilen cuestiones idénticas a las controvertidas en el presente.

CUARTO.-En relación al primer motivo de impugnación y a la denuncia de la parte actora sobre la ausencia de finalidad medioambiental del IVPEE, vulneración del principio de capacidad económica y doble imposición en relación con el IAE, haciendo invocación del Auto del TS de 10 de enero de 2018, ha de señalarse que dicho alegato impugnatorio no puede ser tributario de favorable acogida en tanto que el TC, por Auto del Pleno nº 69/2018, de 20 de junio (rec. 503/2018), que inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2018 (recurso de casación nº 2554/2014), ha venido a concluir que el examen de la finalidad extrafiscal del tributo sólo ha sido contemplada por dicho Tribunal en el ámbito de los tributos autonómicos y en relación con la prohibición de doble imposición que establece el artículo 6 de la LOFCA, que no es el caso de autos, por lo que, al efecto, procede dar por reproducidos sus Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto que señalan que ' Tal y como se ha expuesto en los antecedentes, la duda fundamental que alberga la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo es si mediante un tributo (el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica) que se crea con una finalidad extrafiscal (que el órgano judicial considera inexistente o, al menos, discutible) es posible gravar una manifestación de capacidad económica que ya lo está a través de otro tributo, cuyo hecho imponible es idéntico o prácticamente igual (el IAE).

Para analizar la duda suscitada, debemos traer a colación, aun de forma sucinta, la doctrina constitucional acerca de los principios que aquí están en juego.

a) En primer lugar, nuestra doctrina sobre la capacidad económica como principio rector de la tributación se encuentra resumida en la reciente STC 26/2017, de 16 de febrero , FJ 2. En dicho pronunciamiento, en lo que aquí interesa, hemos recordado que 'en ningún caso podrá el legislador establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o, lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia [entre las últimas, SSTC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 7 ; 53/2014, de 10 de abril, FJ 6 b ), y 26/2015, de 19 de febrero , FJ 4 a)]' toda vez que 'el tributo tiene que gravar un presupuesto de hecho revelador de capacidad económica [ SSTC 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 4 , y 62/2015, de 13 de abril , FJ 3 c)], por lo que ¿tiene que constituir una manifestación de riqueza¿ ( SSTC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 13 , y 276/2000, de 16 de noviembre , FJ 4), de modo que la 'prestación tributaria no puede hacerse depender de situaciones que no son expresivas de capacidad económica¿ ( SSTC 194/2000, de 19 de julio, FJ 4 , y 193/2004, de 4 de noviembre , FJ 5)'.

b) Por lo que se refiere a la doble imposición a que alude el Auto, la STC 60/2013 , FJ 4, enjuiciando el impuesto de Castilla-La Mancha sobre determinadas actividades que inciden en el medio ambiente, afirmó que 'una misma actividad económica es susceptible de ser sometida a tributación por gravámenes distintos desde perspectivas diferentes (la obtención de renta, el consumo, la titularidad de un patrimonio, la circulación de bienes, la solicitud de servicios o actividades administrativas, el uso del dominio público, la afectación del medio ambiente, etc.), sin que ello suponga necesariamente una doble imposición, permitida o prohibida, por las normas que integran el bloque de la constitucionalidad'. Lo anterior pone de manifiesto que no todo fenómeno de doble imposición está constitucionalmente prohibido, reconociendo el Tribunal que hay casos de doble imposición 'permitida'.

En este sentido, la STC 242/2004, de 16 de diciembre , FJ 6, citada por el Fiscal General del Estado, referida a dos tasas autonómicas sobre la autorización para realizar obras y para utilizar dominio público, aclara:

'Es más, incluso admitiendo hipotéticamente que se tratase de un supuesto de doble imposición tributaria, tampoco esto determinaría per se la inconstitucionalidad de las normas implicadas, pues la única prohibición de doble imposición en materia tributaria que se encuentra expresamente recogida en el bloque de la constitucionalidad viene establecida en el art. 6 de la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA) y ¿garantiza que sobre los ciudadanos no pueda recaer la obligación material de pagar doblemente [al Estado y a las Comunidades Autónomas, o a las entidades locales y a las Comunidades Autónomas] por un mismo hecho imponible¿ [ SSTC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 14 ; 149/1991, de 4 de julio, FJ 5 A ); 186/1993, de 76 de junio, FJ 4 c ); 14/1998, fundamento jurídico 11 c ), y 233/1999, de 16 de diciembre , FJ 23]. Fuera de este supuesto, la existencia de un doble gravamen por una misma manifestación de riqueza sólo debería analizarse desde el punto de vista del principio de capacidad económica y de la prohibición de no confiscatoriedad a que hace referencia el art. 31.1 CE .'

Por tanto, en nuestro ordenamiento solo está proscrita la doble imposición producida por tributos autonómicos en relación con los estatales o locales. El resto de casos, entre ellos el que se plantea entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica (estatal) y el IAE (local), deben enjuiciarse desde el canon de la capacidad de pago y la no confiscatoriedad.

c) A este respecto, el principio de no confiscatoriedad 'obliga a no agotar la riqueza imponible ¿sustrato, base o exigencia de toda imposición¿ so pretexto del deber de contribuir, lo que tendría lugar si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades, con lo que además se estaría desconociendo, por la vía fiscal indirecta, la garantía prevista en el art. 33.1 de la Constitución [el derecho a la propiedad privada]' [ SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 9 ; 14/1998, de 22 de enero, FJ 11 B ); y 242/1999, de 21 de diciembre , FJ 23, y AATC 71/2008, de 26 de febrero, FJ 6 ; 120/2008, de 6 de mayo, FJ 1 , y 342/2008, de 28 de octubre , FJ 1].

Acerca de este principio también hemos aclarado recientemente que 'aunque el art. 31.1 CE haya referido el límite de la confiscatoriedad al ¿sistema tributario¿, no hay que descuidar que también exige que dicho efecto no se produzca ¿ en ningún caso¿, lo que permite considerar que todo tributo que agotase la riqueza imponible so pretexto del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (en sentido parecido, STC 150/1990, de 4 de octubre , FJ 9) o que sometiese a gravamen una riqueza inexistente en contra del principio de capacidad económica, estaría incurriendo en un resultado obviamente confiscatorio que incidiría negativamente en aquella prohibición constitucional ( art. 31.1 CE )' [ STC 26/2017 , FJ 2].

d) Es oportuno, por último, puntualizar que la función extrafiscal de los tributos se ha examinado por el Tribunal Constitucional fundamentalmente en el ámbito de los tributos propios de las Comunidades Autónomas y en el contexto de la prohibición de doble imposición del artículo 6 de la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA). En concreto, para valorar la coincidencia entre hechos imponibles, que es lo vedado por dicho artículo 6 LOFCA, tanto en su apartado segundo como en el tercero, hemos considerado muy relevante la posible finalidad extrafiscal de los tributos en liza, siempre que la misma encuentre reflejo en 'la estructura' del tributo (por todas, STC 289/2000, de 30 de noviembre , FJ 5).

A tal efecto, hemos calificado como extrafiscales aquellos tributos 'que persigan, bien disuadir o desincentivar actividades que se consideren nocivas (por ejemplo, para el medio ambiente), bien, en sentido positivo, estimular actuaciones protectoras de determinada finalidad, todo ello sin perjuicio de que la citada finalidad extrafiscal no sea incompatible con un propósito recaudatorio, aunque sea secundario, lo que es consustancial al propio concepto de tributo' [ STC 53/2014, de 10 de abril , FJ 6 c)]. Así las cosas, la naturaleza extrafiscal de un tributo es una cuestión de grado, sin que existan casos puros, por lo que en cada situación se debe ponderar si los elementos extrafiscales predominan o no sobre la finalidad recaudatoria.

4. Entrando ya a responder a la duda planteada por el órgano promotor de la cuestión, a la luz de la doctrina constitucional extractada en el fundamento anterior, debemos comenzar constatando que el Auto no discute que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica recaiga sobre una manifestación de capacidad económica. La duda de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo proviene de que, a su entender, dicho tributo carece de una auténtica finalidad extrafiscal, por lo que resulta muy próximo al IAE, teniendo ambos un hecho imponible 'idéntico o prácticamente igual', lo que sí podría ser contrario al artículo 31.1 CE , al gravar ambos la misma manifestación de capacidad económica, en este caso la renta presunta derivada del ejercicio de una actividad económica, en concreto, la producción eléctrica.

a) Pues bien, debe en primer término subrayarse que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica es de titularidad estatal, mientras que el IAE es local, por lo que, al no entrar en liza ningún tributo autonómico, no resulta de aplicación el artículo 6 LOFCA que ¿como indica la citada STC 242/2004 , FJ 6¿ es el único precepto del bloque de la constitucionalidad que establece una prohibición de doble imposición. Fuera de los tributos propios autonómicos, para los que está expresamente prohibida, la situación en que un mismo sujeto pasivo debe tributar por similares manifestaciones de su capacidad de pago tiene lugar en distintos supuestos, especialmente (aunque no solo) entre el sistema tributario estatal y local.

Así sucede, a título de ejemplo: i) entre el IAE y los impuestos personales sobre la renta (impuesto sobre la renta de las personas físicas: IRPF; impuesto sobre sociedades, impuesto sobre la renta de no residentes); ii) entre tales impuestos personales sobre la renta y el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana; y iii) entre el impuesto sobre el patrimonio, que gravita sobre el conjunto de bienes y derechos de las personas físicas, y los tributos locales que recaen sobre determinadas titularidades ya gravadas por aquel, como el impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) y el impuesto sobre vehículos de tracción mecánica.

Los supuestos anteriores no se diferencian sustancialmente de la concurrencia entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el IAE que motiva las dudas de constitucionalidad de la Sala, constituyendo todos ellos casos de doble imposición permitida, lo que puede justificarse por el margen de configuración del legislador ( STC 183/2014 , FJ 3), movido tanto por la existencia de distintos poderes tributarios en un Estado descentralizado, como por la dificultad de obtener toda la recaudación fiscal a través de una sola figura tributaria.

El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre varias de las situaciones reseñadas. Así, la superposición entre el IBI y el impuesto sobre el patrimonio fue estudiada en la STC 233/1999, de 16 de diciembre , FJ 23, negando el Tribunal que el IBI, al 'incurrir en duplicidad con el impuesto estatal sobre el patrimonio ¿de manera que ¿un mismo bien estaría doblemente sometido a un impuesto¿¿, resulte contrario a los principios de capacidad económica y no confiscatoriedad recogidos en el art. 31.1 CE '.

Sobre otro de los casos de solapamiento entre tributos estatales y locales que hemos identificado anteriormente, la concurrencia del IRPF con el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, el ATC 261/2003, de 15 de julio , inadmitió por notoriamente infundada una cuestión de inconstitucionalidad referida al doble gravamen sobre las plusvalías inmobiliarias (estatal, por el IRPF, y municipal, por el citado impuesto). El Auto mencionado (FJ 5) reiteró que dicho efecto de doble tributación 'no afecta tampoco a la constitucionalidad del Impuesto, pues la prohibición de doble imposición viene establecida en nuestro ordenamiento exclusivamente en el art. 6.2 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre , de financiación de las Comunidades Autónomas, que ¿sólo prohíbe la duplicidad de tributación por los mismos hechos imponibles entre tributos estatales y tributos autonómicos, pero no entre aquéllos y los tributos propios de las Haciendas locales¿ [ STC 186/1993, de 7 de junio , FJ 4 c)]'.

Por último, en el ATC 71/2008, de 26 de febrero , FJ 5, respecto de la superposición entre dos figuras estatales, la tasa fiscal sobre el juego (aunque cedida a las Comunidades Autónomas) y el impuesto sobre sociedades, reprodujimos la misma doctrina, en los siguientes términos:

'Ahora bien, que la tasa del juego sea un tributo que, al igual que el impuesto sobre sociedades, grava el rendimiento obtenido con el ejercicio, aquí, de la actividad del juego, no permite por sí mismo alcanzar la conclusión de que la norma cuestionada es inconstitucional. Ya hemos tenido ocasión de señalar que, aun cuando llegáramos a la conclusión de que existe un supuesto de ¿doble imposición tributaria¿, ello no ¿determinaría per se la inconstitucionalidad¿ de la norma, ¿pues la única prohibición de doble imposición en materia tributaria que se encuentra expresamente recogida en el bloque de la constitucionalidad viene establecida en el art. 6 de la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas¿ ( STC 242/2004, de 16 de diciembre , FJ 6).'

Así pues, la doble imposición entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el IAE no vulnera per se ningún precepto constitucional. Para alcanzar esta conclusión no es preciso abordar en qué grado aquel presenta una finalidad extrafiscal y si esta predomina o no sobre su función recaudatoria, lo que solo cobraría sentido desde la premisa de una prohibición de doble imposición que, según se ha indicado, solo existe como regla de coordinación entre los tributos propios de las Comunidades Autónomas y los estatales y locales y no de estos últimos entre sí, como sucede en el presente caso. Prueba de lo cual, según reflejan los pronunciamientos recién extractados, es que al abordar casos de concurrencia entre impuestos estatales y locales este Tribunal no ha tenido en cuenta el factor de la extrafiscalidad, sino que ha admitido el solapamiento aun tratándose de tributos con una finalidad principalmente fiscal.

b) Una vez razonado que el grado de semejanza con el hecho imponible del IAE no es motivo de inconstitucionalidad, pues el doble gravamen de la misma manifestación de capacidad económica no es contrario a la Constitución, y dado que el Tribunal Supremo no cuestiona que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica grava una manifestación de capacidad económica, solo resta examinar si dicho impuesto podría tener alcance confiscatorio pues, como señaló la varias veces citada STC 242/2004 , FJ 6, fuera del caso de los tributos autonómicos, 'la existencia de un doble gravamen por una misma manifestación de riqueza sólo debería analizarse desde el punto de vista del principio de capacidad económica y de la prohibición de no confiscatoriedad a que hace referencia el art. 31.1 CE '.

Según hemos recordado en el fundamento tercero de este Auto, el principio de no confiscatoriedad se erige como un límite que 'obliga a no agotar la riqueza imponible ¿sustrato, base o exigencia de toda imposición¿ so pretexto del deber de contribuir, lo que tendría lugar si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades' (por todas, STC 150/1990, de 4 de octubre , FJ 9). Al respecto, no solo debe tenerse en cuenta 'la dificultad técnica que supone determinar, en abstracto, si del régimen legal de un tributo pueden derivarse efectos confiscatorios, sobre todo cuando la interpretación que haya de darse a este principio de no confiscación en materia fiscal dista de ser una cuestión doctrinalmente pacífica' [ STC 14/1998, de 22 de enero , FJ 11 B)], sino que en los casos en que el Tribunal ha debido analizar esta tacha siempre ha exigido a quien la denuncia la aportación de los correspondientes datos o argumentos que la sustenten.

En el presente caso ni en el Auto por el que se promueve la cuestión ni, lo que es más revelador, en el recurso de Iberdrola Generación, S.A.U., que da lugar a la misma se aporta dato o argumento alguno dirigido a fundamentar que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica tenga alcance confiscatorio, lo que nos conduce a descartar esta imputación.

QUINTO.-En lo que se refiere a la vulneración del Derecho de la Unión Europea denunciada por la actora, en concreto al principio de 'quien contamina paga', ha de señalarse que, cuestión sustancialmente idéntica ha sido examinada por esta Sala y Sección en la Sentencia de 15 de diciembre de 2017 (rec. nº 41/2017); no existiendo razón que imponga cambio de criterio, la respuesta jurisdiccional coherente y ajustada a pautas de seguridad jurídica, sólo puede consistir en atenernos a sus fundamentos, y, así, dispone el tercero de tales fundamentos lo siguiente:

'TERCERO.- Comienza la recurrente su impugnación denunciando la disconformidad del IVPEE con el Derecho Comunitario, por vulneración del artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de la Directiva 2008/118/CE, propugnando el planteamiento de cuestión prejudicial; ambos han sido abordados por esta Sala y Sección, entre otras, en sentencias nº 233/2017, de 24 de mayo (rec. nº 403/2016 ), nº 440/2017, de 21 de noviembre (rec. nº 499/2016 ) y nº 319/2017, de 24 de julio (rec. nº 100/2016 ), esta última dictada, precisamente, en relación con la Norma Foral 6/2014, de 11 de junio , reguladora del Impuesto en el territorio Histórico de Bizkaia; razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes a los postulados de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ), imponen reiterar lo que se argumentó y decidió en esos anteriores procedimientos.

Sobre la incidencia del Derecho Comunitario, sostuvimos en la primera de esas sentencias y reiteramos en las siguientes:

'Una primera pero imprescindible clarificación que esa solicitud de parte requiere es que la remisión de eventuales Cuestiones Prejudiciales a la jurisdicción comunitaria en base al artículo 267 del TFUE se adoctrina reiteradamente por el propio Tribunal de Justicia de la Unión en términos que extraemos ahora de la Sentencia (Sala Primera) de 28 de julio de 2016 , en asunto C-379/15 , de que;

'Corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que adopte, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia ( sentencia de 9 de septiembre de 2015, X y van Dijk, C-72/14 y C-197/14 , EU:C:2015:564 , apartado 57).

Cuando se trata, en cambio, de un órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial, dicho órgano está obligado, en virtud del artículo 267TFUE , párrafo tercero, a plantear la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, si constata que es necesaria la interpretación del Derecho de la Unión para emitir su fallo en el litigio del que está conociendo.

El Tribunal de Justicia ha considerado, al respecto, en el apartado 16 de la sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros (283/81, EU: C:1982:335 ), que la correcta aplicación del Derecho de la Unión puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada. Antes de concluir que se da tal situación, el órgano jurisdiccional nacional que resuelve en la última instancia debe llegar a la convicción de que la misma evidencia se impondría igualmente a los órganos jurisdiccionales nacionales de los otros Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia (....)'

Pues bien, en base a esa exigencia de fundamentación que evite un rechazo puramente implícito de las tesis que la parte recurrente defiende, esta Sala realiza las siguientes consideraciones.

1º).- Al margen de siempre posibles pareceres doctrinales, el impuesto creado por la Ley 15/2012, de 27 de Diciembre -y establecido en Álava por la Norma Foral 24/2014, de 9 de Julio-, es, de acuerdo con su propia definición, 'un tributo de carácter directo y naturaleza real' -artículo 1 º-, y ninguna duda fundada puede albergarse al respecto si se manejan las categorías implicadas en su normal y más aceptada significación.

Impuesto directo es aquel que grava directamente las fuentes de riqueza, la propiedad o la renta, mientras que el Impuesto indirecto es el que grava el consumo. Que recaiga sobre una manifestación de riqueza consistente en el valor de producir energía eléctrica, en nada caracteriza el IVPEE como 'impuesto indirecto' , y si, en cambio, como un tributo de carácter real, (o si quiere, de producto). Los impuestos reales son los que gravan manifestaciones separadas de la capacidad económica sin ponerla en relación con una determinada persona, pero en nada se puede confundir esa nota con la imposición indirecta, en que la capacidad económica del sujeto se manifiesta, no en la fuente de su obtención, sino con ocasión de adquirir un bien de consumo o un servicio con aplicación de la renta o de los medios de pago de que el sujeto dispone.

Por tanto, siendo muy libre la parte actora de emplear esas categorías técnico-tributarias como tenga por conveniente, el legislador, la jurisprudencia, y la comunidad jurídica y científica avalan otros planteamientos, y es a lo que el órgano jurisdiccional debe atenerse.

2º).- En consecuencia, esta Sala no puede abrigar inicialmente la duda sobre la acomodación de ese tributo estatal al derecho comunitario, puesto que la Directiva 2008/118, no se refiere a la imposición directa de los Estados, -en general al margen de la armonización, pese a tendencias y proyectos de aproximación, conforme a los artículos 110 a 113 TFUE -, y hacemos seguida cita de la STJUE sección 1 del 28 de enero de 2016 (ROJ: PTJUE 15/2016) Sentencia: 62015CJ0064 Recurso: C-64/15 , que es del siguiente tenor;

'3. La Directiva 2008/118 contiene, en particular, los siguientes considerandos:

« (1) La Directiva 92/12/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa al régimen general, tenencia, circulación y controles de los productos objeto de impuestos especiales [(DO L 76, p. 1)] ha sido sustancialmente modificada en diversas ocasiones. Dado que han de incorporarse nuevas modificaciones, resulta oportuna su sustitución en aras de la claridad.

(2) Las condiciones para gravar con impuestos especiales los productos regulados por la Directiva 92/12/CEE [...] han de mantenerse armonizadas a fin de garantizar el adecuado funcionamiento del mercado interior. [...]

(8) Puesto que, para el adecuado funcionamiento del mercado interior, sigue siendo necesario que el concepto de impuesto especial y sus condiciones de devengo sean idénticos en todos los Estados miembros, es preciso determinar, a escala comunitaria, el momento en que tiene lugar el despacho a consumo de los productos sujetos a impuestos especiales y quién es el deudor del impuesto especial.

(9) Dado que los impuestos especiales representan un gravamen sobre consumos específicos, no pueden aplicarse respecto de productos que, en algunas circunstancias, se hayan destruido o perdido irremediablemente. [...]»

4. A tenor del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2008/118 :

«La presente Directiva establece el régimen general en relación con los impuestos especiales que gravan directa o indirectamente el consumo de los productos que se mencionan a continuación (en lo sucesivo, 'los productos sujetos a impuestos especiales'):

a) productos energéticos y electricidad, regulados por la Directiva 2003/96/CE [del Consejo, de 27 de octubre de 2003, por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad (DO L 283, p. 51)]; [...]»

3º).- En conclusión, a salvo de mejor criterio, no se aprecia por esta Sala la concurrencia de los supuestos que determinan el planteamiento por su parte de la cuestión de interpretación ante el TJUE, respecto de una manifestación de la imposición directa del Estado, fuera del ámbito de la Directiva 2008/118, y, en general, de la competencia y regulación de las instituciones comunitarias'.

Comoquiera que se tilda de factor predeterminante para la calificación del IVPEE como impuesto indirecto, que se trata de un tributo repercutible, es forzoso reiterar el argumento introducido en la reciente sentencia de 21 de noviembre (rec. nº 499/2016 ):

'esa figura solo se concibe en nuestro derecho, - artículos 35.2 y 38 LGT -, como obligación de repercutir y deber legal de soportarla. Es decir, solo cabe hablar de una repercusión jurídica y no de la de naturaleza económica o traslación que, incluso la LGT de 1.963, en su artículo 31.Dos , expresamente mencionaba diciendo que quien la llevaba a cabo no perdía la condición de contribuyente.

Doctrinalmente se ha diferenciado nítidamente esa traslación del impuesto, -como fenómeno por el cual un contribuyente de derecho percutido por el impuesto, se hace reembolsar o recupera indirectamente la carga fiscal que le produce el tributo, lo que hace adicionando al precio de venta del producto o servicio la carga económica del gravamen- de lo que es la 'incidencia' o repercusión, fenómeno que se caracteriza por el hecho de que el contribuyente debe adoptar el traslado del impuesto que retuvo, como parte integrante del precio del bien o servicio adquirido, que es el lugar donde recae el impuesto, desde el punto de vista jurídico y económico.

En el caso del sector eléctrico español ordenado por la Ley 24/2013, de 26 de Diciembre, o LSE, regido, entre otros, por el sistema de ofertas en el mercado diario realizada a través del Operador del Mercado y bajo el control del Operador del Sistema, -artículos 29 y 30 de la ley-, y cuya contratación se perfecciona y formaliza por el método de casación - articulo 24-, no se contempla la repercusión tributaria del IVPEE, y más allá de cuantas explicaciones técnicas y visiones contrapuestas ofrezcan las partes acerca de si la mera existencia del impuesto que grava la producción origina alzas en el precio final o no lo hace, dando lugar a alguna modalidad total o parcial de esa traslación económica en perjuicio del consumidor final, la cuestión, de una dimensión técnica y económica difícilmente simplificable, y más aun que parcial o hipotética, casi insondable y propia de la política sectorial y socioeconómica, en ningún caso autoriza a obtener la consecuencia de que la figura del IVPEE encaje en la fórmula de la Directiva 2008/118, en tanto que no se está en presencia de un impuesto dirigido, directa o indirectamente a gravar el consumo de energía eléctrica. La concurrencia de múltiples variables y componentes en la formación de esos precios a través de unos mecanismos de financiación del sector de la complejidad que la normativa vigente mantiene, tampoco nos permite dar carta de naturaleza a pareceres, criterios o posiciones particulares de agentes y operadores económicos de fuerte implicación, y en esa dimensión la postura del órgano jurisdiccional ha de decantarse por la prudencia y la legitimidad básica de la regulación legal.

En suma, ratifica esta Sala el criterio que ya ha mantenido en anteriores Sentencias en relación con la desvinculación de esta materia a la Directiva comunitaria cuya aplicación se pretende'.

En lo que respecta al principio 'quien contamina paga' recogido en el artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , ha de significarse, como venimos haciendo en las sentencias de referencia, que no ofrece relevancia sobre la validez del acto de aplicación tributaria, objeto de control jurisdiccional, en tanto que correspondería a un enjuiciamiento abstracto de otros diversos contenidos, instituciones y regulaciones incorporados a la misma Norma en que el tributo se establece, pero que no han constituido fundamento de la actuación administrativa recurrida.

Otra cosa es la vinculación que la defensa actora aprecia entre ese principio y el tipo de gravamen, lo que, a su juicio, determina que la cuota del IVPEE debe variar en función de la fuente generadora de energía. No repara, sin embargo, en que, conforme el apartado II del preámbulo de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, el IVPEE 'gravará la capacidad económica de los productores de energía eléctrica cuyas instalaciones originan importantes inversiones en las redes de transporte y distribución de energía eléctrica para poder evacuar la energía que vierten a las mismas, y comportan, por sí o como resultas de la propia existencia y desarrollo de las tales redes, indudables efectos medioambientales', con la consecuente nula consideración que a esos efectos merece el impacto medioambiental de la fuente o tecnología de producción de la electricidad, frente al uso que se haga de las redes de transporte y distribución, generador de la actividad contaminante, a que responde el tributo.

En ese sentido y con base en el transcrito apartado del Preámbulo, el Tribunal Supremo, en sendos autos de 14 de junio de 2016 (recursos nº 2554/2014 y nº 2955/2014 ), de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, ha declarado:

'5.1 Desde la perspectiva medioambiental, se ha de convenir en la irrelevancia de la fuente de producción de la energía eléctrica, pues el daño al medio ambiente que se trata de compensar no es el originado específicamente por la instalación de producción de electricidad sino el causado por las redes de transporte y de distribución que precisa la energía eléctrica producida. Bajo este prisma carecen de relevancia las consideraciones que realiza UNESA distinguiendo entre las diferentes tecnologías de producción (renovables y no renovables).

5.2. Pero siendo tal el designio, resulta llamativo que el legislador no haya contemplado ningún supuesto de exención total o parcial ni bonificaciones o cualquier otra clase de beneficio fiscal para aquellos productores cuyo uso de las redes de transporte y distribución resulte mínima o muy reducida. La protección del medio ambiente hubiera aconsejado exenciones o beneficios fiscales para aquellos productores que, por el volumen de la energía incorporada o la extensión o intensidad del transporte y la distribución, su contribución al impacto medioambiental no resultase significativa'.

No procede, en consecuencia, ni la inaplicación de la Norma Foral 6/2014, de 11 de junio, por contraria al Derecho Comunitario, y consiguiente aplicación directa de la Directiva 2008/18/CEE en virtud de su primacía y efecto directo, ni se estima necesario el planteamiento de cuestión prejudicial. Decae, por tanto, este primer motivo'.

Las consideraciones expuestas imponen la desestimación de las pretensiones de la recurrente, y, con ello, del presente recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.-En aplicación del artículo 139.1 de la ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, en su redacción dada por la ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal que recoge el principio de vencimiento en materia de costas, éstas deberán ser abonadas por la parte recurrente al haber sido desestimadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Primera) emite el siguiente,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil, 'BILLARES SAM, S.A.', contra las Resoluciones a que se refiere el Fundamento de Derecho Primero de la presente, con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0971 18, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 4 de noviembre de 2019.