Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 309/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4291/2017 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00309/2019
Procedimiento Ordinario nº 4291/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 31 de mayo de 2019.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4291/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. Eduardo Pardo Collantes, en nombre y representación del Concello de
Cangas (Pontevedra), asistido del Letrado D. José Ramón Vázquez Cueto; contra la resolución del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 10 de marzo de 2017, dictada en el procedimiento del
recurso especial en materia de contratación seguido con nº de expediente 122/2017, por el que se estima
parcialmente el recurso contra la adjudicación del contrato de 'Servicios técnicos para el funcionamiento y
mantenimiento de la piscina municipal' del Ayuntamiento de Cangas de Morrazo, anulando el procedimiento de
licitación, acuerda levantar la medida cautelar adoptada el 17 de febrero de 2017 y declara que no se aprecia
la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición
de la sanción prevista ene el artículo 47.5 del TRLCSP. Es parte demandada Eulen S.A., representada por la
Procuradora Dª Susana Rodríguez Alfonso y asistida del Letrado D. Víctor Juan Pflüger Samper.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se anule la resolución recurrida.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.

Y por auto de 31 de julio de 2018 se acordó excluir del procedimiento a las entidades mercantiles Soom Management, S.L. y Esproade, S.L., Unión temporal de empresas -UTE A Balea Cangas-.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental, declarándose los autos conclusos y señalándose el día 30 de mayo de 2019 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 10 de marzo de 2017, dictada en el procedimiento del recurso especial en materia de contratación seguido con nº de expediente 122/2017, por el que se estima parcialmente el recurso contra la adjudicación del contrato de 'Servicios técnicos para el funcionamiento y mantenimiento de la piscina municipal' del Ayuntamiento de Cangas de Morrazo, anulando el procedimiento de licitación, y acuerda levantar la medida cautelar adoptada el 17 de febrero de 2017 y declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista ene el artículo 47.5 del TRLCSP.

La parte demandante refiere que no está de acuerdo con el motivo de nulidad aplicado por la Administración porque no se ha vulnerado el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Y que se efectuó una valoración técnica el 30 de diciembre de 2016 y se dio a conocer el 2 de enero de 2017 la puntuación de los criterios sometidos a valoración por la Mesa de Contratación y ese día se abre el sobre C con la oferta económica pero no se hizo una valoración a posteriori de la valoración de la oferta económica sino que la Mesa de Contratación se vio obligada a efectuar una corrección de errores que se había producido en la valoración de los criterios subjetivos, en concreto es una corrección de documentación administrativa. Pero la apertura y valoración de los criterios que dependían de un juicio de valor se hicieron antes de la apertura del sobre C mientras que la subsanación se hizo el 18 de enero de 2017 sobre la documentación que sirvió de base para la cuantificación de los criterios sujetos a juicio de valor.

Jurídicamente se defiende que la resolución es nula de pleno derecho conforme al artículo 47.1 e) o en su caso anulable conforme al artículo 48.1, de la Ley 39/2015 , en relación con el artículo 24 de la CE porque la Mesa de Contratación no vulneró el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre dado que la corrección administrativa llevada a cabo es simplemente una corrección material en la documentación administrativa que sí que podía llevarse a cabo.



SEGUNDO.- Procedencia de la anulación del procedimiento de contratación.

En vía administrativa se estimó el recurso interpuesto por la codemandada Eulen. El procedimiento se anuló porque la mesa de contratación no respetó una regla esencial de procedimiento, en concreto la relativa a la valoración de los criterios subjetivos con anterioridad a los sometidos a fórmula matemática y resultando imposible la retroacción de las actuaciones al verse ya comprometida la imparcialidad y objetividad del órgano de contratación, se declara la nulidad del procedimiento sin perjuicio de que el órgano de contratación proceda a la convocatoria de nueva licitación.

Mas de las alegaciones de la parte demandada a la vista del expediente administrativo, resulta que si el Tribunal Administrativo Central de recursos Contractuales anuló la adjudicación no fue solo por el motivo que indica la actora sino por una acumulación de irregularidades: graves errores invalidantes que determinan de plano la nulidad de todo lo actuado puesto que se ha prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido, y considera que se ha visto comprometida la imparcialidad y objetividad del órgano de contratación de forma que la nulidad afecta a todo el procedimiento de adjudicación, siendo la irregularidad más invalidante la valoración de nuevo de los criterios sujetos a un juicio de valor subjetivo con posterioridad a la apertura de las ofertas económicas.

Así, una vez conocidas las puntuaciones totales (técnicas y económicas) se concede un trámite de audiencia no previsto en la ley, entre la apertura y la valoración de sobres previo a la propuesta de adjudicación, no prevista en el pliego, y el problema de dicha audiencia son sus consecuencias en cuanto al cambio de la valoración técnica una vez se conoce la oferta económica. Tras las alegaciones se emite un nuevo informe de valoración -folios 58 a 63-, que modifica las puntuaciones técnicas sujetas a juicios de valor y en el acta folios 84 a 86 se recogen unas nuevas puntuaciones distintas a las iniciales del acta del folio 57. Es decir: se abren los sobres con las ofertas económicas sujetas a formulas de valoración objetivas, y después se corrigen las puntuaciones técnicas sujetas a juicios de valor subjetivos. El alcalde avoca la competencia para conocer de la adjudicación, que le correspondía a la Junta de Gobierno Local. No se notifica a los licitadores ni la adjudicación ni la avocación de competencia, ni contiene la resolución pie de recursos. Y el mismo día que se dicta la resolución de adjudicación, se firma el contrato. No consta la firma del adjudicatario, cuando conforme al artículo 156.3 del TRLCSP, si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran 15 días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación.

Hay dos informes de valoración: uno antes de la apertura de las ofertas económicas, folios 32 a 56, que atribuye 35 puntos a la adjudicataria y a la codemandada, y otro posterior a la apertura de ofertas económicas, folios 58 a 83, que atribuye 40 puntos a la adjudicataria y 35 a la demandada. De forma que las puntuaciones técnicas son modificadas tras conocer las ofertas económicas.

Primero hay que valorar los criterios que dependen de un juicio de valor, para que no se vean condicionados por la valoración de los criterios objetivos, y una vez conocida la puntuación objetiva, no se puede modificar la subjetiva, no habiendo sido respetada esta regla esencial.

El artículo 37 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, actualmente derogado, contiene los supuestos especiales de nulidad contractual estableciendo lo siguiente: '1. Los contratos sujetos a regulación armonizada a que se refieren los artículos 13 a 17, ambos inclusive, de esta Ley así como los contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 221.000 euros serán nulos en los siguientes casos: b) Cuando no se hubiese respetado el plazo de quince días hábiles previsto en el artículo 156.3 para la formalización del contrato siempre que concurran los dos siguientes requisitos: 1.º Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer el recurso regulado en los artículos 40 y siguientes y, 2.º que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener esta.

c) Cuando a pesar de haberse interpuesto el recurso especial en materia de contratación a que se refieren los artículos 40 y siguientes, se lleve a efecto la formalización del contrato sin tener en cuenta la suspensión automática del acto de adjudicación en los casos en que fuera procedente, y sin esperar a que el órgano independiente hubiese dictado resolución sobre el mantenimiento o no de la suspensión del acto recurrido.

...'.

Y en el artículo 150.2: 'La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada'.

Y el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en el artículo 26 , sobre la presentación de la documentación relativa a los criterios de adjudicación ponderables en función de un juicio de valor, dispone: 'La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquellos'.

De forma que no solo se trata de lo que se concreta en la demanda sino que se apreciaron graves incongruencias en las valoraciones técnicas, habiéndose modificado parcialmente el informe de diciembre; si bien es cierto que el centro del debate se encuentra en la cuestión referente a la modificación de la valoración técnica una vez que se conocía la oferta económica, de manera que aun siendo dudosa la posibilidad del nuevo trámite de audiencia que se dio a los licitadores, se plantea incluso la dificultad para considerar como un mero error material, aritmético o de hecho a las correcciones valorativas y de la propuesta técnica y de los tres informes técnicos lo que se aprecia es que es una cuestión que trasciende de un mero error material por incluir cuestiones valorativas lo cual impediría una corrección y sí apreciar un vicio invalidante del procedimiento al realizarse una valoración técnica el 30 de diciembre de 2016 y el día 2 de enero, tras la valoración de las ofertas, trámite de alegaciones y actas de la mesa de contratación, se da a conocer la puntuación y se abre el sobre C con la oferta económica para después realizarse otra valoración técnica el 18 de enero de 2017 que es la que sirve para la propuesta de adjudicación, que es distinta a la que hubiera resultado con la anterior valoración técnica. Y tal imposibilidad se recogía ya en el pliego, además de que dispone el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que 'Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición'. Y en el artículo 81 que '1. A los efectos de la calificación de la documentación presentada, previa la constitución de la mesa de contratación, el Presidente ordenará la apertura de los sobres que contengan la documentación a que se refiere el artículo 79.2 de la Ley, y el Secretario certificará la relación de documentos que figuren en cada uno de ellos.

2. Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.

3. De lo actuado conforme a este artículo se dejará constancia en el acta que necesariamente deberá extenderse'.

Por consecuencia se considera por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que la oferta debe ajustarse a lo previsto en el pliego, siendo insubsanables los defectos o errores que en ella se observen -con ciertas excepciones-. Ello con referencia a los incumplimientos que se observaron y que dieron lugar a la resolución recurrida, a mayores de lo que se especifica en la demanda. Por ello se llega a la conclusión de que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de los licitadores y la puntuación otorgada a cada una, no se puede aceptar modificación alguna en la oferta del licitador.

Figura el informe sobre las ofertas en los folios 32 y siguientes, atribuyéndose, en 30 de diciembre de 2016, 35 puntos a Eulen S.A.; 16 puntos a Deporte, Lecer e Cultura, S.L. (Marexada); y 35 puntos a UTE A Balea-Cangas -folio 56-. Mientras que en 23 de enero de 2017 a Eulen se le atribuyen 35 puntos; 40 puntos a UTE A Balea; y 16 puntos a Marexada. Siendo la final adjudicataria -folio 23-, la UTE A Balea Cangas, a 31 de enero de 2017, que es la misma fecha en que se avoca la competencia, se la adjudica el contrato y se formaliza el contrato.

A ello se añade la imposibilidad del trámite de audiencia -concedida en el folio 57 del expediente administrativo-, posterior a la apertura y valoración de los sobres, previo a la propuesta de adjudicación.

Realizada la valoración técnica, conocida la oferta económica por haberse abierto el sobre y puntuado la misma, no apreciándose un mero error material, no cabe la modificación de la valoración técnica. Al considerarse la existencia de estos defectos, es por lo que se acuerda la nulidad de todo el procedimiento.

A ello se añade la imposibilidad de avocación competencial por cuanto conforme dispone el artículo 10 de la Ley 39/2015 , había de ser notificada con anterioridad o simultáneamente a la resolución final que se dicte, a los interesados. El contrato se formaliza con la adjudicataria el 31 de enero de 2017, siendo la misma la fecha de la avocación, publicada en la plataforma con posterioridad, no se notifica a los interesados, y lo mismo ocurre con la formalización del contrato, aunque el pliego indicaba que el contrato había de formalizarse una vez notificada la adjudicación a los licitadores.

En conclusión y frente a la tesis de la parte demandante, hay una regla esencial del procedimiento no respetada, la relativa a la valoración de los criterios subjetivos con anterioridad a los sometidos a fórmula matemática, sin que se aprecie la posibilidad de retrotraer las actuaciones porque ya se ha visto comprometida la imparcialidad del órgano de contratación.

Por consecuencia de lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite total de 1.500 euros por todos los conceptos( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Eduardo Pardo Collantes, en nombre y representación del Concello de Cangas (Pontevedra); contra la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 10 de marzo de 2017, dictada en el procedimiento del recurso especial en materia de contratación seguido con nº de expediente 122/2017, por el que se estima parcialmente el recurso contra la adjudicación del contrato de 'Servicios técnicos para el funcionamiento y mantenimiento de la piscina municipal' del Ayuntamiento de Cangas de Morrazo, anulando el procedimiento de licitación, y acuerda levantar la medida cautelar adoptada el 17 de febrero de 2017 y declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de sanción.

2)Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.