Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 309/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 895/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0008308

Recurso de Apelación 895/2019

Recurrente: D./Dña. Jeronimo

PROCURADOR D./Dña. PEDRO MORENO RODRIGUEZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 309/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFÁÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En Madrid a 11 de junio de 2020.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 23 de abril de 2019, dictado en el Procedimiento Abreviado 174/2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 21 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Jeronimo, representado por el Procurador D. PEDRO MORENO RODRÍGUEZ, y apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 10 de junio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia de 23 de abril de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid, con el siguiente:

'FALLO

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada Dª. Elizabeth López Manzano, en nombre y representación de D. Jeronimo, contra resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de fecha 17 de enero de 2018, que acordó decretar la expulsión del actor del territorio nacional y la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de dos años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, debo declarar y declaro dicha resolución conforme a Derecho, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Se recurre en el pleito principal la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 17 de enero de 2018, que acordó decretar la expulsión del actor del territorio nacional y la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de dos años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, la representación procesal de D. Jeronimo interpone recurso de apelación en el que solicita que se dicte una Sentencia que revoque la recurrida y acuerde la nulidad de la expulsión imponiendo en todo caso, una sanción de multa y, subsidiariamente, para el caso de que no se estime lo anterior, acuerde la anulabilidad por falta de motivación.

Basa su pretensión, fundamentalmente, en que los fundamentos de derecho de la sentencia que se impugna no son conforme a nuestro ordenamiento jurídico y ello, en atención a las circunstancias concretas que se producen en el presente caso. Alega que en la fecha de la incoación del procedimiento sancionador de expulsión la resolución administrativa denegatoria de la renovación no era firme al encontrase recurrida. Y, por tanto, no podía surtir los mismos efectos en su esfera jurídica como surte una resolución cuando es firme. Considera que estamos ante un supuesto claro pendiente de resolver una renovación de la autorización de residencia y trabajo y que la alegada infracción del artículo 53.1a) de la LEX no se produce por cuanto consta acreditado que se halla pendiente de resolver la solicitud de renovación.

Asimismo, denuncia que la propuesta de resolución no había sido notificada y que la misma contenía hechos y circunstancias distintas a las contempladas en el inicio del expediente sancionador, recogiendo datos desconocidos y resolviendo el expediente sancionador en base a ellos y no en base a los contemplados en el inicio de expediente y a las alegaciones formuladas, lo cual, evidencia una falta de motivación suficiente provocando que la resolución deba ser anulada.

La Abogacía del Estado ha formulado oposición al recurso de apelación y ha solicitado que se desestime el recurso de la parte contraria, confirmando la sentencia recurrida

Alega que el recurrente se encontraba en situación irregular, sin que concurriera en él ninguna de las circunstancias previstas en la Directiva que pudieran prevalecer sobre la expulsión, por lo que debe confirmarse la sentencia objeto de impugnación. Considera que el Juzgador efectúa una correcta interpretación de la normativa aplicable, al valorar que el principio de eficacia de la actuación administrativa da lugar a la regla de la ejecutividad, que se mantiene, en principio, aunque se formule recurso. Así, aunque el actor haya formulado recurso de apelación frente a la sentencia que desestimó el recurso interpuesto contra la denegación de la renovación de la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, no consta que haya sido suspendida cautelarmente la ejecución de dicha denegación, no existiendo, por tanto, el 4 de noviembre de 2017, fecha de incoación del expediente de expulsión, ninguna autorización que acreditase su estancia regular en España. A lo que añade que no concurre ninguna de las circunstancias que permitiría enervar la orden de expulsión, el recurso debe ser íntegramente desestimado.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los términos del debate, debemos recordar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

TERCERO.-Tras la cita y exposición de la jurisprudencia nacional y comunitaria aplicable, la ratio decidendide la resolución de instancia se expone en su Fundamento de Derecho Segundo en los siguientes términos:

'En el expediente administrativo que nos ocupa, consta en el hecho tercero de la resolución recurrida que, comprobadas las bases de datos de extranjeros, no constaba que el actor hubiera solicitado y se hallase pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose, por otra parte, que tuviera un especial arraigo familiar o social en nuestro país.

Alegó el recurrente en el escrito de demanda que tuvo autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales que le caducó el 14 de marzo de 2014, una residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial que le caducó el 14 de marzo de 2016 y una solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena 1ª renovación denegada el 5 de abril de 2016, frente a la que interpuso recurso contencioso administrativo que fue desestimado en sentencia de 19 de septiembre de 2016 que, según alega, ha recurrido en apelación, no siendo firme aquella.

El principio de eficacia de la actuación administrativa recogido en el artículo 103.1 de la Constitución, con el apoyo que recibe de la presunción de legalidad del acto administrativo ( artículo 39 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), da lugar a la regla de la ejecutividad ( artículo 38 de la Ley 39/2015), que se mantiene, en principio, aunque se formule recurso. Así, aún cuando el actor haya formulado recurso de apelación frente a la sentencia que desestimó el recurso interpuesto contra la denegación de la renovación de la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, no consta que haya sido suspendida cautelarmente la ejecución de dicha denegación, no existiendo, por tanto, el 4 de noviembre de 2017, fecha de incoación del expediente de expulsión, ninguna autorización que acreditase su estancia regular en España.

Aparte de ello, hemos de tener en cuenta la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, incorporada al derecho español por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuyo artículo 5 establece lo siguiente:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.'

No ha acreditado el actor que concurran en el mismo ninguna de las citadas circunstancias que aconsejarían anular la orden de expulsión impugnada.

Aparte de ello, no procede la sustitución de la expulsión por multa, conforme a lo establecido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 que, en una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco (...)'

En el recurso de apelación la parte actora insiste en que que en la fecha de la incoación del procedimiento sancionador de expulsión la resolución administrativa denegatoria de la renovación no era firme al encontrase recurrida. Asimismo, denuncia que la propuesta de resolución no había sido notificada y que la misma contenía hechos y circunstancias distintas a las contempladas en el inicio del expediente sancionador, recogiendo datos desconocidos y resolviendo el expediente sancionador en base a ellos y no en base a los contemplados en el inicio de expediente y a las alegaciones formuladas, lo cual, evidencia una falta de motivación suficiente provocando que la resolución deba ser anulada.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la alegación relativa a que la propuesta de resolución no había sido notificada y que la misma contenía hechos y circunstancias distintas a las contempladas en el inicio dele xpediente sancionador, recogiendo datos desconocidos y resolviendo el expediente sancionador en base a ellos, y no en base a los contemplados en el inicio de expediente y a las alegaciones formuladas, lo cual se considera que evidencia una falta de motivación sufieciente, además de que no se identifican cuáles son los nuevos datos introducidos por la puesta de resolución, debe indicarse que no consta que la propuesta de resolución trasladara extremo alguno diferente del acuerdo de incoación ni puede apreciarse la falta de motivación denunciada.

Es lo cierto que la importancia de la audiencia de quien es interesado en el procedimiento sancionador ha sido sentada jurisprudencialmente, por todas, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009, que declaraba: ' ...debe recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual, en el ámbito sancionador que nos ocupa, la audiencia del interesado alcanza el valor de trámite esencial; de tal forma, que su falta invalida el procedimiento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/92, al tratarse de un vicio de forma que origina una efectiva indefensión '. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de octubre de 2012 , con cita de las de 30 de abril de 2012 , 30 de junio de 2006 y 6 de julio de 2005, puntualizaba que 'por sencillo o simple que sea el expediente seguido nunca debe omitirse una previa formulación de cargos, en la que se comuniquen los hechos, su calificación y la sanción pretendida, y se ofrezca al interesado la posibilidad de rebatir esos esenciales extremos antes de que tenga lugar el acto sancionador'.

Esto no obstante, en algunas de las antedichas sentencias también se declaraba que 'excepcionalmente, aquel trámite podrá dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso', es decir, que el trámite de notificación de la propuesta de resolución deja der ser indispensable, desde la óptica del derecho a ser informado de la acusación y del derecho de defensa, cuando en una resolución anteriormente notificada se han incluido con detalle los elementos constitutivos de la responsabilidad que se imputa, ' integrados, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, su subsunción en un concreto tipo infractor, y la concreta consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata '.

Como consecuencia de lo anterior, esa misma doctrina, contenida entre otras, en las ya citadas sentencias del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de 1999, 9 octubre de 2000, 10 y 22 de mayo de 2001, 28 de febrero de 2007 y 5 de junio de 2007, viene a declarar que 'la resolución sancionadora incurre en causa de nulidad por falta de notificación de una propuesta de sanción innovadora de la resolución de iniciación del expediente en perjuicio del interesado.'

Se ha de recordar, por último, la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2002, en que se declara que no cabe considerar subsanando a través de la fase judicial el defecto de falta de notificación de la propuesta de resolución.

Así las cosas, aplicando la anterior doctrina y tomando en consideración, de un lado, que la resolución sancionadora en nada innova el acuerdo de incoación y, de otro, que esta última también fue debidamente notificada y objeto de posterior recurso jurisdiccional, en cuyo marco el interesado ha podido ejercitar plenamente sus derechos, se estima que la falta de notificación de la propuesta de resolución no puede determinar la nulidad de la resolución sancionadora al carecer de la entidad necesaria para conculcar el derecho de defensa del afectado, que ha permanecido incólume en todo el proceso.

A lo anterior se añade que, en lo que hace a la alegación relativa a la falta de motivación, es menester poner de relieve que ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 100/87, de 12 de junio, determina que el deber de motivar las resoluciones no exige de la autoridad decisoria 'una exhaustiva descripción del proceso intelectual que la ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse ...' (en igual sentido SSTC 196/1998, de 24 de octubre; 25/1990, de 19 de febrero), pues, como afirma el ATC 951/1986, de 12 de noviembre, 'una cosa es la carencia de motivación y otra la motivación concentrada, aunque precisa y suficiente'. Por consiguiente, 'no es exigible una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, sino que basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional' ( SSTC 26/1989, de 14 de febrero; 70/1990, de 5 de abril; vid, igualmente SSTC 14/1991, 116/1991 y 109/1992). Todo ello sin olvidar que incluso ha admitido el Tribunal Constitucional la motivación de aquellas resoluciones que, pese a mostrar lagunas en la argumentación, permitan inferir el sentido y fundamento de la decisión ( SSTC 2/92 y 175/90).

En cuanto a la base legal en sede administrativa, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas exige que sean motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos a los que alude, entre ellos, los que resuelvan recursos administrativos, consistiendo la motivación en un razonamiento o en una expresión racional del juicio, tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica ( STS 3ª, de 20 de enero de 1998). El Tribunal Constitucional entiende que no se trata de un requisito de carácter meramente formal, sino que lo es de fondo e indispensable, cuando se exige, porque sólo a través de los motivos pueden los interesados conocer las razones que justifican el acto, porque son necesarios para que la jurisdicción contencioso-administrativa pueda controlar la actividad de la Administración y porque solo expresándolos puede el interesado dirigir contra el acto las alegaciones y pruebas que correspondan según lo que resulte de dicha motivación, que, si se omite, puede generar la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la Constitución ( SSTC 26/81, de 17 de julio, 61/83; de 11 de julio, y 353/95, de 24 de octubre).

La doctrina jurisprudencial viene sosteniendo que la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que pueda ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones cuando no son precisas en orden a la cuestión que se plantea y resuelve ( SSTS 3ª, 31.10.95, 12.01 y 10.07.98); admitiendo la motivación por referencias a informes, dictámenes o memorias, señalando que las consideraciones jurídicas generales o estandarizadas no pueden obstar por sí solas a una clara y congruente motivación ( SS TC 122/94 y TS 3ª 19.09.94, 10.12.96 y 10.02.97) y, por último, que la falta de motivación o la motivación defectuosa pueden comportar la anulación del acto o bien constituir una mera irregularidad no invalidante ( art. 63.2 de la Ley 30/1992), lo cual habrá de determinarse en función de la naturaleza del acto y de si realmente se constata una situación de indefensión material del administrado que no se produce en el supuesto de que la motivación, aunque sucinta, cumpla con las finalidades de proporcionar los elementos necesarios para una adecuada defensa frente al acto de que se trata y para su revisión en vía de recurso ( SSTS de 15.11.84, 21.09.98 y 7.06.99, entre otras).

Sentado lo anterior, a juicio de la Sala, la resolución administrativa cuestionada aparece suficientemente motivada para cumplir con los requisitos legales y jurisprudenciales aplicables en esta materia.

QUINTO.-Acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional subsumible en la infracción grave tipificada en el precitado artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, es lo cierto que, en lo que hace a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Ahora bien, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Por tanto, la Sala considera que no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España. Ello por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

Por lo demás, tal interpretación ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, cuyos fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contienen las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270 ).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386 ).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387 ).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250 ).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213 ).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 ).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813 ).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811 ).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715 ).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713 ).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709 ).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712 ).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711 ).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

Así las cosas, habrá de valorarse si concurre alguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Tal como aprecia la juez a quo, en el supuesto de autos no concurre circunstancia alguna que permita revocar la expulsión administrativamente decretada por cuanto no se acredita ninguno de los supuestos que, como excepción se prevén para enervar la expulsión, por cuanto no se prueba arraigo y nos encontramos ante una situación de estancia irregular.

Por lo que se refiere a la situación administrativa del actor, no se discute que consten a nombre de don Jeronimo los siguientes registros:

- Una autoriación de residencia temporal por circunstancias excepcionales, caducada desde el 14/03/2014.

- Una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, caducada desde el 14/03/2016.

- Una solicitud de una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena 1ª renovación, denegada el 05/04/2016 y notificada el 11/04/2016.

Consta asimismo que con fecha 19 de septiembre de 2016, se dicta por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Bilbao Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la resolución por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la subdirección del Gobierno en Bizkia que deniega residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Asimismo, se ha acreditado que con fecha 25 de octubre de 2016, se interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia, sin que conste su resolución.

Así las cosas, debemos determinar si la anterior situación afecta a la resolución de expulsión recurrida. En el momento en el que se incoa el procedimiento que culmina con la anterior resolución, 3 de noviembre de 2017, la resolución denegatoria de la renovación ya había sido dictada, estando en esa fecha únicamente pendiente de resolución el recurso de apelación contra la desestimación del recurso contra la resolución denegatoria de tal renovación, sin que cosnte que se hubiera solicitado ni en sede administrativa ni, posteriormente en sede judicial la suspensión de tal resolución denegatoria.

Ante esta situación, asiste la razón a la juzgadora de instancia cuando señala que el principio de eficacia de la actuación administrativa recogido en el artículo 103.1 de la Constitución, con el apoyo que recibe de la presunción de legalidad del acto administrativo ( artículo 39 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), da lugar a la regla de la ejecutividad ( artículo 38 de la Ley 39/2015), que se mantiene, en principio, aunque se formule recurso.

En estas circunstancias, tampoco puede apreciarse que se haya vulnerado lo dispuesto en el artículo 6. 5 de La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimiento comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, por cuanto el actor no tenía un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia y otra autorización que otorgue el derecho de estancia, y por tanto, es conforme al ordenamiento jurídico la resolución de expulsión adoptada sin que, por otro lado, se hayan invocado ni acreditado, alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

En definitiva, las alegaciones del actor han de ser desestimadas con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 23 de abril de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid, y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 174/2018, QUE CONFIRMAMOS EN TODOS SUS EXTREMOS.

SEGUNDO.- IMPONEMOSa la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0895-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0895-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.