Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 31/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 350/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00031/2018
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso de apelación número: 350/17
Apelante: Roberto , Rocío
Apelada: Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria.
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 31 de enero de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 350/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por don Roberto y doña Rocío , representados por la procuradora doña Berta Sobrino Nieto y dirigidos
por el letrado don Francisco Javier Fernández Tarrío, contra el Auto de fecha 24 de mayo de 2017-, dictado
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de A Coruña en la Pieza Separada de Medidas
Cautelares número 60/17 dimanante del Procedimiento Abreviado que con el mismo número se sigue en
dicho Juzgado, sobre denegación de matrícula en Centro de Enseñanza. Es parte apelada la Consellería de
Cultura, Educación e Ordenación Universitaria , representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimar la medida cautelar interesada por Doña Rocío y Don Roberto a través de si representación legal en autos manteniendo la ejecutividad de la resolución recurrida.- Se imponen del presente incidente las costas a la parte recurrente'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se contradiga con lo que a continuación se pasa a exponer,
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación: Don Roberto y Doña Rocío recurren en apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de A Coruña recaído en la pieza separada de medidas cautelares número 60/17 (dimanante del procedimiento abreviado del mismo número) que desestima la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, y la matriculación de su hijo menor en el DIRECCION000 en el curso académico 2016/2017 hasta la resolución del recurso.

El acto impugnado en el procedimiento del que dimana la pieza separada en el que ha recaído el Auto objeto de apelación, es la resolución dictada por el jefe territorial en A Coruña de Consellería de Cultura, Educación y Ordenación universitaria de fecha 12 de enero de 2017 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución denegatoria de la matrícula del menor Gabriel en el DIRECCION000 ( DIRECCION000 ) por no reunir los requisitos para matricularse en dicho centro, acordando al mismo tiempo requerir a los progenitores del menor para que procediesen con carácter urgente a solicitar su escolarización en un centro educativo de su elección, toda vez que la situación del menor por aquel entonces era de estar desescolarizado por causas imputables únicamente a sus progenitores, circunstancia comunicada a la Fiscalía de menores de A Coruña en fecha 12 de diciembre de 2016.

El Auto recurrido desestima la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad del acto recurrido y la matriculación del menor en el DIRECCION000 en el curso académico 2016/2017 hasta la resolución del recurso, porque, según razona el juzgador a quo la parte recurrente pretende 'una medida positiva de inserción en un centro no negativa señalando que precisamente la valoración de los requisitos sería la cuestión litigiosa sin que se pueda adelantar o prejuzgar en estos momentos la razón de los recurrentes'.



SEGUNDO .-Normativa de aplicación y doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad de adoptar medidas cautelares positivas: Dispone el artículo 129.1 de la Ley 29/98 , de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativo (LJCA) que: 'Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

Añadiendo el artículo 130 que: '1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Con la dicción de este precepto, y a diferencia de lo que sucedía en la legislación procesal anterior (Ley Jurisdiccional de 1956) se permite que en el curso de un proceso contencioso-administrativo se adopten como medidas cautelares no sólo la suspensión de la ejecución de las disposiciones o actos impugnados, sino también la adopción de medidas cautelares positivas 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia', tratando con ello la Ley Jurisdiccional vigente de dar respuesta al mandato que se contiene en el artículo 24 de la C.E ., en la medida que, como ya se dice en su exposición de motivos, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, de suerte que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario.

Se añade en la exposición de motivos de la Ley, que el criterio para la adopción de las medidas cautelares consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición puedan hacer perder la finalidad del recurso, y siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto.

En el presente caso, en tanto que en el suplico de la demanda presentada en el proceso principal se insta la matriculación del menor en el DIRECCION000 en el curso 2016/2017 hasta la resolución del recurso, autorizando al menor a realizar los exámenes del DIRECCION000 para ese curso académico, se está solicitando la adopción de una medida positiva.

Bien pudiera pensarse que con la adopción de la medida interesada se está pretendiendo, a través del cauce de la tutela cautelar, una anticipación en la ejecución de la sentencia que en su día se dicte, para el caso de que sea estimatoria del recurso.

Sin embargo, y en contra de lo que sostiene el juez de instancia en su lacónico Auto, no se puede olvidar que las medidas positivas de anticipación pueden acordarse en los procesos contencioso- administrativos, porque así lo permite expresamente la Ley, siempre y cuando, como ya se ha dicho, concurran los presupuestos previstos en los artículos 129 y 130 de la LJCA , que ofrecen una regulación común a todas las medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza.

Ya en el ámbito del Derecho Comunitario, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se tiene pronunciado de forma favorable a la adopción de estas medidas positivas de anticipación que tengan por objeto proteger los intereses del demandante hasta la fecha en que se dicte sentencia en el asunto principal, razonando el TJUE en el Auto de 29 de enero de 1997 que la prohibición absoluta de obtener una medida de esta índole, con independencia de las circunstancias del caso concreto, sería contraria al derecho a una tutela jurisdiccional completa y efectiva que el Derecho Comunitario reconoce a los justiciables, el cual implica en particular que pueda garantizarse su tutela cautelar, en caso de que sea necesaria para la plena eficacia de la futura decisión definitiva. Se añade en este Auto que la concesión de ese tipo de medidas debe hacerse de forma restrictiva y limitarse a aquellos casos en los que fumus boni iuris parece especialmente sólido y la urgencia de las medidas solicitadas, incuestionable. No es menos cierto que dicha apreciación debe realizarse en relación a las circunstancias de cada caso concreto.

En esta línea el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de Abril del 2001 (Recurso: 8183/1998 ) - cuya doctrina se sigue en otras posteriores como las de 08 de Mayo del 2003 (Recurso: 3836/2000), 22 de Febrero del 2006 (Recurso: 5805/2003), o la de 21 de julio de 2009 (Recurso: 1211/2008), se ha pronunciado en el sentido de que: '(...) la antigua y tradicional doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión de los actos negativos ha sido superada, estando permitida la adopción de medidas cautelares positivas, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil , supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, y ahora expresamente sancionadas tales medidas en el artículo 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa'.



TERCERO .- No concurrencia de los presupuestos previstos en los artículos 129 y 130 de la LJCA . Denegación de la medida cautelar solicitada: En el recurso de apelación los recurrentes argumentan en favor de la pretensión revocatoria del Auto denegatorio de la medida cautelar, en primer lugar, la vulneración de los artículos 24 y 27 de la Constitución y 129 y siguientes de la LJCA ; en segundo lugar, la pérdida sobrevenida del requerimiento que se recoge en la resolución recurrida invocando el artículo 22 de la LEC ; y por último solicitan la revocación del auto recurrido en cuanto a la imposición de las costas procesales.

Bajo el primer apartado de su recurso, los apelantes alegan que la petición de que se permita al menor examinarse en el curso 2016/17 no se trata de un acto de carácter no negativo sino que se solicita al amparo del artículo 27 de la Constitución para evitar perjuicios de imposible reparación al menor, evitando que pudiera perder un año escolar de no poder examinarse en ese curso académico.

Recordemos que lo que pedían los actores en su demanda era una medida cautelar positiva: la matriculación de su hijo en el DIRECCION000 en el curso 2016/2017, autorizándole a realizar los exámenes del DIRECCION000 para ese curso académico. Y recordemos también que este tipo de medidas requieren un análisis singularizado de las circunstancias de cada caso. Su concesión exige acreditar la concurrencia de los presupuestos previstos en el artículo 130 de la LJCA , entre los que se encuentra la debida acreditacion de los daños y perjuicios de imposible o difícil reparación que pueda generar la ejecución del acto impugnado.

Sobre este presupuesto el Tribunal Supremo, ya desde antiguo, establece que es el interesado quien tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación genérica (Auto de 7 de febrero de 2008, recurso 198/2007).

En el caso presente el perjuicio que se invoca es el derivado, a juicio de los recurrentes, de la vulneración del derecho a la educación reconocido en el artículo 27 de CE .

Este precepto constitucional reconoce el derecho a la educación en su apartado primero, añadiendo en sus apartados segundo y cuarto que 'La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales', y que 'La enseñanza básica es obligatoria y gratuita', respectivamente.

Pero ningún perjuicio o vulneración del derecho a la educación se causa con la ejecución del acto impugnado, cuando en él, precisamente para evitar esos daños, ya se requería a los progenitores del menor a que procediesen con carácter urgente a solicitar su escolarización en un centro educativo de su elección.

Los recurrentes pretenden soslayar el alcance de este requerimiento alegando una pérdida sobrevenida.

Apoyan este argumento en que carece de virtualidad un requerimiento de matriculación del menor a cinco días de la finalización del curso escolar para los alumnos de primaria de Galicia.

Sin embargo este planteamiento no es correcto pues omiten datos de especial relevancia, y es que, en primer lugar, la solicitud de matrícula en el DIRECCION000 lo era para matricular a su hijo en 4º de EP en el curso académico 2016/2017, y la primera comunicación que recibieron de la decisión denegatoria, y por tanto de la obligación de escolarizarlo en un centro educativo de la Red de la Xunta de Galicia, no fue en el mes de enero de 2017 (mes en el que se dictó la resolución desestimatoria del recurso de alzada). Ya con anterioridad, el 17 de noviembre de 2016 (en los primeros meses del curso académico) la Inspección educativa de Ferrol comunicó a los progenitores dicha circunstancia informándoles de la obligación de solicitar un plaza en centro educativo de la Red de la Xunta de Galicia para proceder a la escolarización de su hijo de forma inmediata, lo que sin embargo, por decisión libre y voluntaria, no hicieron los actores, quienes ahora no pueden apelar a las circunstancias psicopedagógicas de su hijo para conseguir la matriculación en DIRECCION000 por la vía de la tutela cautelar, cuando las razones que invocaron en la solicitud de educación a distancia fue por 'itinerancia' Por todo ello el recurso de apelación ha de ser desestimado en este extremo, aunque sí de debe de aceptarse en cuanto se dirige frente a la codena en costas que se contiene el Auto recurrido.

El abogado de la Xunta de Galicia no se opone a la revocación del Auto en este particular; revocación que procede acordar teniendo en cuenta la naturaleza de la pretensión ejercitada (cautelar), y la naturaleza de los intereses en juego, a valorar en un ámbito de la actuación administrativa tan sensible, como es el educativo.



CUARTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación, aunque sea parcialmente, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto contra el Auto dictado en fecha 24 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de A Coruña recaído en la pieza separada de medidas cautelares número 60/17 (dimanante del procedimiento abreviado del mismo número) debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el mismo, salvo en el pronunciamiento sobre la condena en costas, que revocamos.

Sin imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0350717), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Dolores Rivera Frade , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.