Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 31/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4413/2017 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00031/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4413/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 21 de enero de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4413 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por
la sociedad BIOMASA FORESTAL S.L., representada por el Procurador D. Ricardo García-Piccoli Atanes y
defendida por el Letrado D. Pablo Manuel Parada Arcas, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de 27 de junio de 2017 , dictada en el procedimiento ordinario
258/2016.
Es parte apelada LA AXENCIA GALEGA DE DESENVOLVEMENTO RURAL, representada y defendida
por la Letrada de la Xunta de Galicia Dña. Cristina Díaz Carbajo.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela dictó la sentencia de 27 de junio de 2017 , en el procedimiento ordinario 258/2016, por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil BIOMASA FORESTAL S.L. contra la resolución de 16.02.16 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 16.12.15 que descuenta parte de la ayuda inicialmente concedida, declarando la conformidad a derecho de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la actora, con un máximo de 700 euros.



SEGUNDO: La representación procesal de la sociedad mercantil BIOMASA FORESTAL S.L. interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando su revocación y acordando que se estime la demanda en el sentido interesado en su suplico; con imposición de costas a la adversa.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal de la AXENCIA GALEGA DE DESENVOLVEMENTO RURAL presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, por providencia se acordó admitir el recurso de apelación, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo.

Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2019.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre la sentencia apelada y el recurso de apelación y la alegada incongruencia omisiva.

La sentencia recurrida en apelación desestima el recurso contencioso-administrativo, presentado por el procurador D. Ricardo García-Piccoli Atanes en nombre y representación de mercantil BIOMASA FORESTAL S.L. contra la resolución de 16.2.16 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 16.12.15 que descuenta parte de la ayuda inicialmente concedida, declarando la conformidad a Derecho de la resolución recurrida; con expresa condena en costas a la actora, con un máximo de 700 euros.

BIOMASA FORESTAL S.L. recurre la sentencia alegando la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia, por el hecho de que sustenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo por idénticas razones a las que la administración demandada esgrimía en la resolución impugnada, limitándose a reproducir sus argumentos sin dar respuesta alguna a las razones por las que la demandante considera que los mismos ha de ser desestimados, lo que supone a su juicio una vulneración del artículo 218 de la LEC .

No cabe acoger la alegación de la actora, ya que la sentencia da respuesta a la pretensión de la recurrente, y no queda ninguna petición sin resolver, si bien la resolución es de sentido íntegramente desestimatorio. La congruencia no impone la obligación de seguir el orden argumental de la exposición de la demanda, y lo cierto que ninguno de los motivos de impugnación quedó sin respuesta, si bien fue una respuesta desestimatoria, al acoger la oposición a cada uno de esos motivos formulada por la Administración demandada.

Tampoco se aprecia déficit de motivación, sin que el mero hecho de que la argumentación justificativa conducente a la desestimación de la demanda coincida con la alegada por la Administración represente ninguna quiebra ni de la obligación de congruencia ni de la necesaria motivación. A la vista de la sentencia se concluye que ninguna de las argumentaciones de la actora son acogidas, por compartir la juzgadora de instancia la motivación de la resolución recurrida, exponiendo de forma concreta cuales son los motivos de las reducciones practicadas en la ayuda, lo que justifica que no se estime ninguno de los motivos de impugnación de la demandante.

Lo que procede, por tanto, es analizar esa motivación de la sentencia a la luz de la impugnación realizada por la demandante, y determinar si los motivos por ella ofrecidos en su recurso de apelación tienen la trascendencia suficiente como para justificar una revocación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO: Sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos para la concesión de la ayuda.

Por resolución de 11 de octubre de 2013 el Director Xeral de AGADER concedió a la apelante una ayuda para ejecutar el proyecto L12-41300-30-0051, siendo el Presupuesto aceptado: 1.071.096,81 euros, el Importe de la ayuda: 250.000,00 euros. El porcentaje de ayuda un 28,64% En fecha 29 de noviembre de 2013 entró en el registro de AGADER la solicitud por el promotor del primer pago parcial, que se correspondía con un gasto justificado de 247.550 euros por las dos primeras partidas del presupuesto, ya ejecutadas, y el 12 de diciembre de 2013 el director xeral de AGADER resolvió que le pagasen 70.898,32 euros.

En respuesta a la solicitud de pago final del proyecto, el 16 de diciembre de 2015 el Director Xeral de AGADER resolvió que le pagasen 116.133,87 euros, motivando la reducción respecto al importe concedido inicialmente en el análisis de la admisibilidad de los gastos por los diferentes conceptos y la apreciación de una diferencia en más de un 10% en relación a la comprobación realizada por AGADER, en aplicación del artículo 31 del Reglamento (CE) 1975/2006 , relativo a los procedimientos de control de las ayudas al desarrollo rural.

La reducción aplicada en la resolución recurrida alcanza un importe de 62.967,81 euros respecto a los 250.000 euros concedidos por AGADER, al no considerar admisible el importe de la inversión por ciertos conceptos.

La apelante cuestiona las reducciones practicadas en el pago de la ayuda inicialmente concedida, alegando en cuanto a los incrementos de inversión correspondientes a las partidas de ' Instalación de liña de alimentación e cribado de astilla ' y de 'Instalación de liña de cribado de viruta ', que, conforme reconoce la propia resolución impugnada, se ajustan a los requisitos establecidos tanto en el artículo 22.12 del régimen de ayudas como en el apartado 8.2 de la resolución de 11 de octubre del director de Agader por la que se concede a la demandante la ayuda para ejecutar el proyecto en cuestión pues no superan el 20%, no varían el importe total del gasto aprobado ni desvirtúan las características del proyecto, por lo que no concurriendo las circunstancias en las que se fundamenta su rechazo, tales incrementos tendrían que ser admitidos y, en atención, a ello, mantenerse el importe de la ayuda reconocida.

Tanto la resolución como la sentencia impugnadas sostienen que la empresa no presentó solicitud de modificación del presupuesto ni las correspondientes ofertas que ampararan dichos cambios. Pues bien, sobre tal extremo, señala la apelante que si bien es cierto que no se presentó una solicitud formal del cambio fue porque se trataba de una variación que no superaba en ninguna de las dos partidas el 20% de desviación permitida y, además, porque, la Asociación Euroeum, a diferencia de lo que ocurrió en el caso de la adquisición de bienes de segundo mano en 'Instalación de alimentación e descortezado de troncos', le indicó a la apelante que no era preciso, siendo suficiente la presentación de las ofertas (3) que justificaran el respeto al principio de moderación de costes, las cuales no es cierto que no se hubieran presentado.

La apelante entiende que la razón esgrimida por el juzgador a quo, cual es únicamente que no se puede justificar un incumplimiento formal en base a atender el consejo de un tercero, no resulta admisible pues consta sobradamente acreditada que la comunicación se hizo aun cuando no en atención al modelo oficial, no pudiendo ignorarse la misma cuando conjuntamente a ella se aporta toda la documentación requerida y, por tanto, el ente tramitador de la ayuda dispone de toda la información que precisa para resolver sobre el cambio propuesto. Al respecto, aun cuando constan en el expediente administrativo, obran adjuntos al escrito de demanda tanto la solicitud de pago sellada por la Asociación Euroeume en donde se relaciona la documentación que se aporta entre la que se encuentra, para todas las partidas, 'tres ofertas de diferentes proveedores, cuando la partida supera los 30.000,00 euros', como los presupuestos, relativos a estas partidas del proyecto.

Para dar respuesta al alegato hay que tener en cuenta el artículo 8.8º del Acuerdo del Consejo de Dirección de Agader de 30 de mayo de 2008 por el que se aprueban las bases reguladoras para la selección de programas de desarrollo rural, modificadas por acuerdos posteriores del Consello de Dirección de Agader de 23 de diciembre de 2008 y de 20 de diciembre de 2013, del director xeral de Agader.

Este precepto del régimen regulador de las ayudas, citado por la resolución recurrida en la instancia, establece lo siguiente: 'Cuando el importe del gasto subvencionable supere las cuantías que determina el Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público para los contratos menores (50.000 € en el supuesto de obra o los 18.000 € en suministro de bienes de equipamiento o prestación de servicios por empresas de consultoría o asistencia técnica), se deberán adjuntar, como mínimo, tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contratación del compromiso, salvo que por las especiales características de los gastos subvencionables no exista en el mercado suficiente número de entidades que lo suministren o presten. La elección entre las ofertas presentadas se realizará de acuerdo con los criterios de eficacia y economía, y la elección deberá justificarse expresamente en una memoria cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa. Las ofertas solicitadas deben coincidir en conceptos para facilitar la comparación entre ellas (modelo F). ' A la vista de lo documentado en el expediente, y lo alegado en la instancia, la actora solo cumplió con la carga formal de solicitud de modificación del presupuesto presentado respecto a la partida de 'instalación y descortezado de troncos', aportando el modelo normalizado de solicitud de cambio de presupuesto y tres ofertas para cada uno de los nuevos conceptos introducidos en el presupuesto, y ello justifica que Agader haya aceptado la modificación.

Sin embargo, no sucede lo mismo con las partidas 'instalación de liña de alimentación e cribado de astilla' e 'instalación de liña de cribado de viruta'. A diferencia de lo que sucede con la partida relativa a la 'instalación y descortezado de troncos', la actora no realizó una solicitud formal de cambio de presupuesto en el modelo normalizado previsto en la orden reguladora de las ayudas. La documentación aportada por la apelante en vía administrativa no es suficiente para tener por cumplido el requisito formal necesario para que Agader valorase un incremento de inversión. Y no se trata de un mero formalismo, sino de la exigencia de la debida acreditación documental del cumplimiento de principio de moderación de costes, que subordina la consideración del gasto como subvencionable a la prueba de que el mismo no es superior al valor de mercado, tal y como se razonaba en la resolución recurrida en la instancia.

La referencia genérica por la apelante a la inclusión, entre la ingente documentación aportada por ella en el expediente administrativo, de ofertas de varios proveedores no es suficiente para entender cumplido el requisito necesario para que se pueda considerar el gasto total realizado como subvencionable, razón por la cual se legitima el descuento efectuado, al limitarse a considerar como gasto subvencionable la inversión presupuestada inicialmente y aceptada. Ello es así sobre todo si se tiene en cuenta que la apelante sí cumplió con la carga de solicitud formal y justificación en relación con una de las partidas, lo que deja sin causa justificativa al incumplimiento del requisito respecto a las otras dos partidas.

Por lo demás, con la demanda se aportan unos documentos, pero no se concreta el folio del expediente administrativo en el que figuran incorporados tales documentos, entre los que no figura ninguna solicitud formal de cambio de presupuesto, con identificación de las ofertas de tres proveedores, en el modelo normalizado establecido por la Orden reguladora de las ayudas, como sí se hizo con la partida relativa a la instalación y descortezado de troncos'; y por ello no se puede considerar desvirtuada la apreciación de la Administración relativa a que no se había solicitado una modificación del presupuesto ni presentado las correspondientes ofertas que amparasen la modificación solicitada.

El hecho de que el incremento de la inversión realizada no haya superado el 20% respecto del presupuesto aprobado inicialmente no es óbice para el descuento practicado, ya que se trata de requisitos distintos. Una cosa es que Agader, conforme al régimen aplicable a las ayudas, pudiese aceptar variaciones en las diversas partidas de gasto aprobadas, 'a condición de que el incremento no supere el 20% en cada capítulo y que en su conjunto no varíe el importe total del gasto aprobado y no desvirtúe las características del proyecto y condiciones que fueron tenidas en cuenta para la resolución de concesión'. Y otra cosa distinta es que esos incrementos inferiores al 20% estuvieran relevados de cumplir las exigencias formales y sustantivas inherentes al principio de moderación de costes, para la prueba del requisito esencial de que el gasto subvencionado no supera el valor de mercado. Por ello la resolución recurrida en la instancia no considera subvencionables los incrementos de gasto aunque no superen el 20% en cada capítulo y no supongan variación total del gasto aprobado, pues se estarían modificando las condiciones que se tuvieron en cuenta para la concesión de la subvención sin respetar el principio de moderación de costes.



TERCERO: Sobre la reducción de las ayudas correspondientes a las dos primeras partidas.

La apelante alega, respecto de las ayudas correspondientes a las dos primeras partidas referidas en la resolución de ayuda ( 'Revamping instalación de fabricación de pellets y modificación obra civil para revamping instalación de fabricación de pelllets') que 'si bien es cierto que en la resolución de concesión se hablaba de la reducción en la inversión aceptada respecto de la presentada, de manera que la inversión aceptada en las dos primeras partidas sería de 202.471,81 € en lugar de los 247.550,00 €, en documentos recibidos posteriormente de la Asociación Euroeume, se indicaba de forma clara que el pago de diciembre de 2013, por importe de 70.898,32 euros correspondía a las dos partidas justificadas hasta esa fecha, por importe de 247.550,00 euros, y confirmaba, además, que de esta forma quedaban justificadas estas partidas, no restando nada por justificar por estos conceptos y, aceptando, por tanto, la totalidad del gasto'.

No cabe aceptar el alegato, ya que como se razonó por la Administración demandada y en la sentencia de instancia, la resolución que acuerda el primer pago parcial no enerva la potestad administrativa de efectuar un ulterior control sobre la admisibilidad del gasto a la hora de dictar la resolución definitiva, una vez ejecutada la totalidad del proyecto. En el primer pago parcial no se tenía que analizar de forma definitiva la cuestión de la admisibilidad como subvencionable de la inversión justificada por la apelante, porque todavía no se había ejecutado la totalidad del proyecto, y con ocasión del segundo pago se podrían compensar los excesos que ulteriormente se pudieran comprobar en cuanto a la admisibilidad de la inversión alegada a los efectos de determinar la suma subvencionable en el porcentaje fijado en la resolución de concesión de la ayuda (que era de un 28,64%).

Téngase en cuenta que la Administración consideró justificada, con el primer pago parcial, que se había realizado una inversión de 247.550 euros, y no se discute que esa inversión haya sido real y efectiva, sino que sea subvencionable en su integridad. La reducción se justifica porque el presupuesto aceptado como subvencionable por esas dos partidas iniciales era inferior, por importe de 202.471,81 euros. Por las razones expuestas en el fundamento de derecho anterior, no se ha justificado que se hayan cumplido los requisitos para considerar que ese incremento de coste pudiera ser subvencionable, y por ello la suma que le correspondía como ayuda (el 28,64% de la inversión) debía calcularse sobre el importe aceptado inicialmente como inversión subvencionable, y no sobre el importe del coste de inversión justificado, que no cumple los requisitos para ser considerado subvencionable, por las razones expuestas, aunque no supere el 20% de cada partida.



CUARTO: Sobre la aplicación de la reducción adicional prevista en el Reglamento 1975/2006.

La apelante alega no es procedente la reducción adicional del mismo importe impuesta 'sin motivación de ningún tipo en atención al artículo 31 del Reglamento (CE) 1975/2006 relativo a los procedimientos de control de ayudas al desarrollo rural que dispone: 1. Los pagos se calcularán en función de lo que se considere subvencionable.

Los Estados miembros examinarán la solicitud de pago presentada por el beneficiario y determinarán los importes subvencionables. Establecerán lo siguiente: a) el importe que puede concederse al beneficiario en función exclusivamente de la solicitud de pago; b) el importe que puede concederse al beneficiario tras el estudio de la admisibilidad de la solicitud de pago.

Si el importe establecido en virtud de la letra a) supera el importe establecido en virtud de la letra b) en más de un 3 %, se aplicará una reducción al importe establecido en virtud de la letra b). El importe de la reducción será igual a la diferencia entre los dos importes citados.

No obstante, no se aplicará ninguna reducción si el beneficiario puede demostrar que no es responsable de la inclusión del importe no subvencionable. Las reducciones se aplicarán mutatis mutandis a los gastos no subvencionables identificados durante los controles realizados de acuerdo con los artículos 28 y 30.' La apelante entiende que ' tal penalización solo puede ser impuesta en aquellos supuestos en los que existe un plus de responsabilidad pero si en algún caso podría ser excepcionada es penalización es en un supuesto como el que nos ocupa en el que la minoración de la ayuda se produce al no entenderse cumplimentado en debida forma el trámite de la modificación como consecuencia de atender las indicaciones dadas por un tercero (ente tramitador) lo que, aun no compartiéndolo, si diera lugar a la minoración de la ayuda no puede ser además penalizado pues, en ese supuesto, debería de entenderse que el beneficiario de la ayuda no es el responsable de su reducción y, por tanto, en atención al último párrafo del precepto mencionado, debe entenderse que nos encontramos ante un supuesto en los que no procede aplicar la reducción del artículo 31 del Reglamento.' No cabe acoger el alegato, ya que el precepto aplicado no exige un plus de responsabilidad para aplicar la reducción contemplada en el mismo, sino que establece la reducción en atención al dato objetivo de la diferencia entre el importe que puede concederse al beneficiario en función de su solicitud de pago y el que se le puede conceder en función del análisis de la admisibilidad de la solicitud de pago. Y la apelante no aporta ningún argumento para poder apreciar que haya demostrado que no es responsable de la diferencia entre el importe subvencionable solicitado y el admisible, no siendo causa justificativa del incumplimiento de los requisitos de la orden reguladora el alegato de que se siguieron instrucciones dadas por un tercero, ya que la beneficiaria de la subvención es la responsable del cumplimiento de los requisitos establecidos en la orden reguladora de las ayudas y no se acredita ninguna circunstancia que le hubiera impedido cumplir con esos requisitos.

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado.



QUINTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La índole de las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación, abiertas a un cierto margen de interpretación sobre el alcance de la responsabilidad de la demandante y sus incumplimientos formales, permite apreciar la concurrencia de circunstancias que justifican la no imposición de las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BIOMASA FORESTAL S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de 27 de junio de 2017 , dictada en el procedimiento ordinario 258/2016, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida en apelación.

Sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes en cuanto a las devengadas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.