Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 311/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 915/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0029120

Recurso de Apelación 915/2019

Recurrente: D./Dña. Luciano

PROCURADOR D./Dña. MARIA SONIA ESQUERDO VILLODRES

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 311/2019

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFÁÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En Madrid a 11 de junio de 2020.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 4 de junio de 2019, dictado en el Procedimiento Abreviado 549/2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 03 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Luciano, representado por la Procuradora Dña. MARÍA SONIA ESQUERDO VILLODRES, y apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 10 de junio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia nº 133/2019, de 4 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 549/2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

F A L L O

1º)Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luciano, contra resolución de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID de 25 de septiembre de 2018, sobre expulsión de ciudadano extranjero del territorio español (Ref.: NUM000), al considerar ajustada a Derecho la resolución administrativa impugnada.

2º)Sin imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Se recurre en el pleito principal la Resolución dictada el 25 de septiembre de 2018 por la Delegación del Gobierno en Madrid, mediante la que se decreta la expulsión del demandante, ciudadano peruano, del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como consecuencia de imputarle la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LO 4/2000), en su redacción aplicable al presente caso por razones temporales ('encontrarse irregularmente en territorio español').

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, la representación procesal de D. Luciano interpone recurso de apelación en el que solicita que, teniendo por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACION contra la sentencia nº 133/2019, de fecha cuatro de junio de 2019 de este Juzgado por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de 25 de abril de 2018 que decreta la expulsión del recurrente D. Luciano del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, y, revocando la misma, se dicte sentencia por el órgano superior con estimación de recurso contencioso-administrativo.

Alega, en defensa de su pretensión, que la sentencia de instancia infringe el principio de seguridad jurídica e irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables ( Art.9.3 CE), al aplicar la Directiva 2008/115/CE y su interpretación por la STJUE de 23-4-2015, ignorando la aplicación del principio de proporcionalidad.

Subsidiariamente, para el caso de que se considere de aplicación directa la directiva 2008/115/UE, en la interpretación que de la misma realiza la sentencia del TJUE de 23/04/2015, y sin tener en cuenta la sentencia impugnada la existencia, en el presente caso, de arraigo familiar, como causa obstativa a la expulsión.

La Abogacía del Estado ha formulado oposición al recurso de apelación y ha solicitado que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida, por cuanto defiende la conformidad a Derecho de tal resolución.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los términos del debate, debemos recordar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

TERCERO.-Tras la cita y exposición de la jurisprudencia nacional y comunitaria aplicable, la ratio decidendide la resolución de instancia se expone en su Fundamento de Derecho Tercero en los siguientes términos:

'III.-Declarada así la oposición de la normativa comunitaria -Directiva 2008/115- a la posibilidad de sancionar, únicamente, con multa la conducta tipificada como infracción grave por el artículo 53.1.a) de la LO 4/2000 y dado el carácter vinculante y preferente de las disposiciones comunitarias, que obliga a los jueces nacionales a su aplicación prevalente (sentencia del TJCE de 11 de julio de 1991), la pretensión de la parte recurrente ha de ser desestimada, ya que, como se ha dicho antes, esa pretensión persigue, precisamente, la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, en atención al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta, además: (i) que en el supuesto que aquí se plantea no concurre ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 5 de la Directiva 2008/115 (interés superior del niño, vida familiar y estado de salud), ya que, si bien se alega en la demanda que el recurrente tiene arraigo familiar (porque su hermano es titular de tarjeta de régimen comunitario, al estar casado con una ciudadana nacionalizada española), no acredita formar con ellos una unidad familiar al no probar su efectiva convivencia, si se tiene en cuenta que aporta con la demanda un certificado de empadronamiento en la CALLE000 de Tres Cantos (doc 2), que no se corresponde con el certificado de empadronamiento de sus familiares en la CALLE001 de la misma localidad (doc 3) y si bien se aporta, también, otro certificado en el que ya figuran empadronados todos ellos en este último domicilio (documento 4), es el propio interesado el que facilita en dependencias policiales como domicilio el de la CALLE000 (folios 3, 8, 10 y 15 del expediente administrativo), el mismo que indica su Letrado en el escrito de alegaciones (documento 1 de los aportados con la demanda); (ii) que la mencionada Directiva tan sólo contempla la posibilidad de prorrogar el plazo de salida voluntaria o de aplazar la expulsión, en los supuestos previstos en ella, en virtud de lo establecido en los artículos 7.2 y 9.2, puestos en relación con el artículo 5, pero nunca la posibilidad de autorizar -administrativa o judicialmente- la estancia indefinida de un nacional de un tercer país en situación irregular, mediante la imposición de una sanción económica excluyente, lo que determina, a su vez, que deba ser rechazado el motivo de impugnación basado en una supuesta falta de motivación, ya que, desaparecida la posibilidad de sustituir la sanción de expulsión, queda desprovista de toda eficacia la citada alegación o motivo de impugnación; y, (iii) que en virtud del principio de 'eficacia directa vertical', la falta de trasposición de una directiva comunitaria no puede servir de excusa para su inaplicación, cuando, como es el caso de la Directiva 2008/115, su contenido sea claro, preciso e incondicional, en el sentido de establecer una obligación concreta y desprovista de ambigüedad ( artículos 10 y 249 del Tratado de la Unión Europea y sentencias del TJCE 152/1984 y 190/87, entre otras), principio que resulta aplicable, no sólo para el supuesto de falta de trasposición, sino también para cuando, efectuada la trasposición, se haya realizado de forma incompleta o deficiente en la legislación interna, como sería el caso (...).'

En el recurso de apelación la parte actora insiste en la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión y en su arraigo familiar como causa obstativa de la expulsión dado que denuncia que la sentencia apelada descarta la concurrencia de dicho arraigo al no formar el actor unidad familiar con su hermano (titular de tarjeta de residencia en régimen comunitario) y su cuñada de nacionalidad española, por no probar la efectiva convivencia del actor en la unidad familiar, debido a que inicialmente en sede policial dio como domicilio el de la CALLE000, sin correspondencia del certificado de empadronamiento en dicha calle con el que posteriormente (doc.4 de la demanda) aportó apareciendo en el domicilio de sus familiares, sito en la CALLE001, de Tres Cantos.

Alega que si para la sentencia el certificado de empadronamiento junto con su hermano y su cuñada no hace prueba de convivencia por existir otro anterior en el que aparece en la mencionada CALLE000, es circunstancia que puede ser considerada en sentido contrario, como producto del nerviosismo del momento al verse retenido por la policía, y solo poder recordar el nombre de la repetida CALLE000. Considera que descartar la existencia de una convivencia sanadora de la expulsión por la mera existencia de un certificado de empadronamiento en el que inicialmente no aparecía con sus familiares, sin conceder valor por ello al que si demuestra dicha convivencia parece un razonamiento poco consistente, que no debe impedir apreciar la concurrencia del supuesto de no devolución previsto en el art.5.b) de la directiva 2008/115/UE.

CUARTO.-Acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional subsumible en la infracción grave tipificada en el precitado artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, es lo cierto que, en lo que hace a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Ahora bien, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Por tanto, la Sala considera que no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España. Ello por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

Por lo demás, tal interpretación ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, cuyos fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contienen las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270 ).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386 ).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387 ).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250 ).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213 ).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 ).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813 ).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811 ).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715 ).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713 ).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709 ).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712 ).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711 ).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

Así las cosas, habrá de valorarse si concurre alguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Tal como aprecia el juez a quo, en el supuesto de autos no concurre circunstancia alguna que permita revocar la expulsión administrativamente decretada por cuanto no se acredita ninguno de los supuestos que, como excepción, se prevén, En concreto, aun admitiendo la convivencia del actor con su hermano, tal circunstancia, sin más, no se puede considerar suficiente para considerar que concurre vida familiar para enervar la procedencia de la expulsión.

Ante esta situación, asiste la razón al juzgador de instancia cuando desestima las alegaciones relativas a la falta de proprocionalidad de la sanción impuesta o las atinentes al arraigo del actor resultando, en consecuencia, ajustada a Derecho la resolución recurrida.

En definitiva, las alegaciones del actor han de ser desestimadas con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 133/2019, de 4 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 549/2018, QUE CONFIRMAMOS EN TODOS SUS EXTREMOS.

SEGUNDO.- IMPONEMOSa la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0915-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0915-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.