Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 312/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 419/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 000312/2020
Presidente
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS (Ponente)
Magistrados
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
Dª. CARMEN SAMANES ARA
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
En Zaragoza, a 18 de septiembre del 2020.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON,
Sección Segunda, en grado de apelación el recurso contencioso administrativo seguido ante el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo nº 1 de Zaragoza con el número 154/2018, rollo de apelación número 419/2019
, a instancia de la parte apelante D. Faustino , representado por el Procurador D. Pedro A. Chárlez Landívar
y defendido por el Letrado D. Martín Jesús Urrea Salazar; contra la UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA, apelada en
esta instancia, representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando
Zubiri de Salinas.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de marzo de 2019, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Zaragoza, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMAR el recurso interpuesto por Faustino contra la resolución impugnada, que se ratifica por ser conforme a derecho. Sin costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador indicado en la representación también señalada, se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, dado traslado a la parte adversa formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso, siendo remitidas las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- Turnado a la Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas las partes, por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de junio de 2019 fue designado Ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Fernando García Mata, y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por Providencia de fecha 2 de septiembre de 2020 fue designado nuevo Ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas fijándose para votación y fallo el día 9 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que es objeto de recurso de apelación ha desestimado el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Faustino frente al acto administrativo impugnado: la resolución del Rector de la Universidad de Zaragoza, de 18 de septiembre de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 12 de julio del mismo año, que publica las listas definitivas de aspirantes admitidos y excluidos al concurso público ordinario para la contratación de profesores asociados para el curos 2017-18, en relación a la plaza nº NUM000 de derecho mercantil, del Departamento de Derecho de la Empresa, de la Facultad de Economía y Empresa.

La resolución recurrida había desestimado la reclamación del demandante don Faustino , que había quedado excluido de dicho concurso público. Las razones de la administración radicaban, en lo esencial, en que no había justificado cumplir los requisitos de la convocatoria, siendo el motivo de la exclusión que 'no presenta/ no cumple documentación actualizada que acredite el desempeño del ejercicio profesional en el área de conocimiento de la plaza fuera del ámbito docente e investigador universitario'. Expone la resolución recurrida que no se acredita el ejercicio de la actividad profesional remunerada relacionada con el área de conocimiento de la plaza a la que aspira, con indicación de la jornada en cómputo semanal o que acredite su alta en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores gestionado por la correspondiente autoridad tributaria.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida razona, tras exponer los argumentos de la administración y del recurrente, y recoger los requisitos exigidos por la resolución de 5 de mayo de 2017, de convocatoria del concurso público de referencia, que la razón para excluir al recurrente se ajusta a derecho.

Al respecto, la sentencia recurrida expresa: "La razón para excluir al recurrente como ya se ha indicado es que: 'No presenta/no cumple documentación actualizada que acredite el desempeño del ejercicio profesional en el área de conocimiento de la plaza fuera del ámbito docente e investigador universitario'. El recurrente con el recurso de reposición aporta certificación del alta en el Colegio de Abogados de Lecce, certificación del alta en la Tesorería General de la Seguridad Social de Italia y declaración de realización de actividad profesional.

Aporta una declaración jurada en la que declara que realiza profesionalmente la actividad remunerada de consultoría y asesoramiento jurídico en el ámbito de derecho mercantil, fuera del ámbito académico en el Estado italiano y en el Estado Español. Por la demandada se señala que el recurrente no acredita suficientemente el ejercicio de la actividad profesional. Por lo tanto, la cuestión controvertida se centra en determinar si con esa documentación se acredita que realiza una actividad profesional remunerada en España relacionada con el área de conocimiento de la plaza y fuera del ámbito académico universitario. La respuesta debe ser negativa porque conforme al artículo 217 de la LEC dicho requisito no ha quedado acreditado. Dicha declaración jurada considera esta Juzgadora que no es suficiente para acreditar el requisito que se exige en las bases de la convocatoria. Así, el ejercicio de cualquier actividad por cuenta propia en el Estado español requiere entre otros requisitos estar de alta en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores, pero el recurrente no ha presentado ninguna documentación que acredite este extremo. Así, por ejemplo, no presenta documento alguno relativo a la vida laboral, ni su equivalente en Italia, ni documento que pueda considerarse semejante al relativo a la situación de alta en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores, ni facturas... Por otro lado, el haber prestado en cursos anteriores servicios como profesor asociado no exime al recurrente del cumplimiento de los requisitos para acceder a la convocatoria. además, incluso en el supuesto de que con la misma documentación hubiera sido admitido en otras convocatorias, nada impide a la demandada apartarse de ese criterio siempre y cuando lo motive y tal motivación concurre en este caso, como se evidencia de la resolución de exclusión y de la resolución resolviendo el recurso de reposición."

TERCERO.- Argumenta la representación del recurrente en su recurso de apelación: a) que la actividad administrativa vulneró el derecho de su representado a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, e infringió lo establecido en el art. 57 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), e igualmente el art. 14 de la CE y el principio de igualdad, sin que sea de aplicación al caso el art. 217 de la LEC; b) que la sentencia recurrida incumple la doctrina del TS y del TC sobre la posibilidad de impugnación de las bases de la convocatoria cuando un acto de aplicación produce la vulneración de un derecho fundamental, como sucede en este caso, en el que se vulnerado lo dispuesto en los arts. 14 y 23 de la CE; c) que la administración ha actuado contra su propio criterio mantenido en procesos selectivos anteriores, pues el recurrente ganó concursos entre los cursos 2007 y 2010 y desempeño su trabajo como profesor asociado en el área de derecho mercantil de la Universidad de Zaragoza, con los que la administración ha actuado contra sus propios actos y ha contravenido el principio de confianza legítima.

Solicita del tribunal el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).



CUARTO.- La regulación universitaria se refiere a los profesores asociados como aquellos profesionales de reconocida competencia que se hallan desarrollando sus funciones fuera del ámbito universitario, y que pueden aportar sus conocimientos y experiencia a la universidad, y así el art. 53 de la LO 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, establece: "La contratación de Profesoras y Profesores Asociados se ajustará a las siguientes reglas: a) El contrato se podrá celebrar con especialistas de reconocida competencia que acrediten ejercer su actividad profesional fuera del ámbito académico universitario.

b) La finalidad del contrato será la de desarrollar tareas docentes a través de las que se aporten sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad.

c) El contrato será de carácter temporal y con dedicación a tiempo parcial.

d) La duración del contrato será trimestral, semestral o anual, y se podrá renovar por períodos de igual duración, siempre que se siga acreditando el ejercicio de la actividad profesional fuera del ámbito académico universitario." En tal calidad se formuló la convocatoria, en la que no se establecía requisito alguno diferenciado para los solicitantes que no fueran de nacionalidad española, sino que tanto en las bases como en la resolución administrativa que excluyó al recurrente se hace referencia a la necesidad de acreditar unos requisitos comunes a cualquier solicitante.

Plantea el recurso a esta Sala la necesidad de suscitar cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

La cuestión prejudicial no procede. Podría plantearse al amparo del art. 267 del TFUE, a cuyo tenor el Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de los Tratados; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión. Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Como recuerda al efecto la STJUE (Gran Sala) de 05-07-2016, nº C-614/2014, "15 ... procede recordar que el procedimiento de remisión prejudicial, previsto en el artículo 267 TFUE , constituye la piedra angular del sistema jurisdiccional de la Unión Europea, que, al establecer un diálogo de juez a juez precisamente entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, tiene como finalidad garantizar la unidad de interpretación del Derecho de la Unión, permitiendo de ese modo garantizar su coherencia, su plena eficacia y su autonomía, así como en última instancia, el carácter propio del Derecho instituido por los Tratados (véase el dictamen 2/13, de 18 de diciembre de 2014, EU:C:2014:2454 , apartado 176 y jurisprudencia citada).

16 Se desprende de una reiterada jurisprudencia que el procedimiento establecido por el artículo 267 TFUE es un instrumento de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, por medio del cual el primero aporta a los segundos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que precisan para la solución del litigio que deban dirimir (véanse los autos de 8 de septiembre de 2011, Abdallah, C-144/11 , no publicado, EU:C:2011:565 , apartado 9 y jurisprudencia citada, y de 19 de marzo de 2015, Andre, C-23/15 , no publicado, EU:C:2015:194 , apartado 4 y jurisprudencia citada, y la sentencia de 6 de octubre de 2015, Capoda Import-Export, C-354/14 , EU:C:2015:658 , apartado 23).

17 Conforme a una jurisprudencia igualmente reiterada, el artículo 267 TFUE otorga a los órganos jurisdiccionales nacionales una amplísima facultad para someter la cuestión al Tribunal de Justicia si consideran que un asunto pendiente ante ellos plantea cuestiones que exigen la interpretación o la apreciación de la validez de disposiciones del Derecho de la Unión necesarias para la resolución del litigio del que conoce. Además, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden ejercer dicha facultad en cualquier fase del procedimiento que estimen apropiada (véanse las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581 , apartado 26 y jurisprudencia citada, y de 11 de septiembre de 2014, A, C-112/13 , EU:C:2014:2195 , apartado 39 y jurisprudencia citada). En efecto, la elección del momento más oportuno para plantear una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia es de su competencia exclusiva (véanse las sentencias de 15 de marzo de 2012, Sibilio, C-157/11 , no publicada, EU:C:2012:148 , apartado 31 y jurisprudencia citada, y de 7 de abril de 2016, Degano Trasporti, C-546/14 , EU:C:2016:206 , apartado 16).

18 La necesidad de llegar a una interpretación del Derecho de la Unión que sea eficaz para el juez nacional exige que éste defina el contexto fáctico y el régimen normativo en el que se inscriben las cuestiones que plantea o que, al menos, explique los presupuestos fácticos sobre los que se basan tales cuestiones (véanse los autos de 8 de septiembre de 2011, Abdallah, C-144/11 , no publicado, EU:C:2011:565 , apartado 10 y jurisprudencia citada, y de 19 de marzo de 2015, Andre, C-23/15 , no publicado, EU:C:2015:194 , apartado 5 y jurisprudencia citada, y la sentencia de 10 de marzo de 2016, Safe Interenvíos, C- 235/14 , EU:C:2016:154 , apartado 114).

19 Las exigencias que hacen referencia al contenido de una petición de decisión prejudicial figuran de manera explícita en el artículo 94 del Reglamento del Procedimiento . El órgano jurisdiccional remitente, en el marco de la cooperación instaurada en el artículo 267 TFUE , debe tener conocimiento de ellas y está obligado a respetarlas escrupulosamente (véase el auto de 3 de julio de 2014, Talasca, C-19/14 , EU:C:2014:2049 , apartado 21).

20 Por otro lado, no se discute que la información recogida en las resoluciones de remisión sirve no sólo para que el Tribunal de Justicia pueda dar respuestas útiles, sino también para que los Gobiernos de los Estados miembros y las demás partes interesadas tengan la posibilidad de presentar observaciones conforme al artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que incumbe a éste velar por que se salvaguarde esta posibilidad, teniendo en cuenta que, con arreglo a ese artículo, a las partes interesadas sólo se les notifican las resoluciones de remisión (véase el auto de 8 de septiembre de 2011, Abdallah, C-144/11 , no publicado, EU:C:2011:565 , apartado 11 y jurisprudencia citada y la sentencia de 10 de marzo de 2016, Safe Interenvíos, C-235/14 , EU:C:2016:154 , apartado 116).

21 Por último, la falta de indicación de los antecedentes de hecho y de Derecho pertinentes puede constituir una causa de inadmisibilidad manifiesta de la petición de decisión prejudicial (véanse, en este sentido, los autos de 8 de septiembre de 2011, Abdallah, C-144/11 , no publicado, EU:C:2011:565 , apartado 12; de 4 de julio de 2012, Abdel, C-75/12 , no publicado, EU:C:2012:412 , apartados 6 y 7; de 19 de marzo de 2014, Grimal, C-550/13 , no publicado, EU:C:2014:177 , apartado 19, y de 19 de marzo de 2015, Andre, C-23/15 , no publicado, EU:C:2015:194 , apartados 8 y 9)".

En el caso de autos no hay razón para plantear la cuestión prejudicial, tal como lo ha instado la parte recurrente 'en consideración a la eventual implicación del caso concreto con la libre circulación de trabajadores, libertad básica en el marco de la construcción europea, y principio fundamental establecido por el artículo 45 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea', porque el Dr. Faustino no fue excluido por razón de su nacionalidad, ni las bases de la convocatoria establecían discriminación para los no nacionales españoles, sino que los requisitos para ser admitidos fueron comunes a todos los aspirantes. Tampoco es necesario, para la resolución del proceso, interpretar y aplicar el derecho comunitario, sino que ha de resolverse examinando la cuestión desde la legislación española que regula la convocatoria de plazas de profesores asociados universitarios y, en este segundo grado de jurisdicción, enjuiciando la invocada infracción de este derecho por la sentencia de primera instancia.

La referencia que la sentencia apelada realiza a requisitos existentes en la legislación española, no es finalmente la cuestión decisiva, ni en el caso resulta necesario plantear al TJUE cuestiones que exigen la interpretación o la apreciación de la validez de disposiciones del Derecho de la Unión, necesarias para la resolución del litigio.



QUINTO.- Respecto a la primera de las alegaciones sustantivas del recurrente, no apreciamos que la sentencia impugnada hay infringido lo establecido en el art. 57 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), ni haya vulnerado el art. 14 de la CE que reconoce y protege el derecho a la igualdad.

Se trata, sencillamente, de que el aspirante a la plaza de profesor asociado no ha acreditado que en su persona concurren los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria, y por ello se ha producido el resultado previsto en la propia norma que la regula, es decir, la exclusión.

Ciertamente no es de aplicación al caso el art. 217 de la LEC, que regula la carga de la prueba en el proceso, pero el hecho de que en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada se cite una norma no apropiada no determina la prosperabilidad del recurso, porque la razón sustancial es la misma: correspondía al concurrente a las pruebas selectivas acreditar que reunía los requisitos establecidos en las bases, y no lo ha hecho el recurrente.

Conforme a las bases, era precisa acreditar, además de la titulación a que se refiere el apartado 2.2.1.1, que se ejerce actividad profesional en el área de conocimiento de la plaza a la que se aspira y fuera del ámbito académico universitario -apartado 2.1.2- con la dedicación a la actividad profesional igual o superior a la mitad de la jornada (18,75 horas semanales) a tiempo completo y en cómputo semanal, que corresponde a un profesor de los cuerpos de funcionarios docentes universitarios.

El recurrente ha presentado prueba documental, acreditativa de que es doctor en derecho y abogado, y que está dado de alta en el colegio profesional de Lecce (Italia), además de que ha realizado labor docente e investigadora. Al efecto, alega que ni la convocatoria del concurso ni la normativa de contratación de profesor asociado de la Universidad de Zaragoza exige que la actividad profesional o empresarial haya de ejercerse en nuestro país, y en esto tiene razón. Pero de la documentación aportada no resulta la dedicación profesional en el tiempo necesario exigido por la convocatoria, requisito plenamente razonable si se tiene en cuenta la finalidad de la contratación de profesores asociados, que es la de que puedan de desarrollar tareas docentes a través de las que se aporten sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad, de forma que no basta ostentar la titulación suficiente, o estar dado de alta en un colegio profesional.

La referencia que hace la sentencia impugnada a que el ejercicio de cualquier actividad por cuenta propia en el Estado español requiere entre otros requisitos estar de alta en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores, no significa que en este caso esa dedicación no pudiera ser acreditada por otros medios, y expresamente la sentencia se refiere después a documentación que podría ser suficiente en Italia. Pero el recurrente no ha llegado a acreditar el efectivo ejercicio durante el horario ya mencionado, según exige la convocatoria.



SEXTO.- Afirma el recurrente que la sentencia recurrida incumple la doctrina del TS y del TC sobre la posibilidad de impugnación de las bases de la convocatoria cuando un acto de aplicación produce la vulneración de un derecho fundamental, como dice que sucede en este caso, en el que se vulnerado lo dispuesto en los arts. 14 y 23 de la CE. Pero esta alegación no puede ser acogida, ya que no resulta del expediente administrativo ni de la prueba obrante en autos que en el proceso selectivo haya sido vulnerado el derecho fundamental a la igualdad, o el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos.

Precisamente, en aplicación de la igualdad de trato a todas las personas aspirantes, el recurrente fue excluido, al no acreditar que reunía los requisitos exigidos en la convocatoria. Esta decisión no es contraria al ordenamiento jurídico ni vulnera los derechos fundamentales invocados, de modo que no hay razón para pretender impugnar las bases de la convocatoria, lo que por otra parte no ha sido realizado en el recurso contencioso administrativo.

El motivo segundo se desestima.

SÉPTIMO.- Tampoco la tercera de las alegaciones puede prosperar. Respecto a los precedentes en otras convocatorias, la STSJ de Asturias de17-12-2018, nº 1040/2018, mantiene que "en relación a las valoraciones realizadas por otras comisiones anteriores en el tiempo, que no existe el mismo número de participantes, ni consta que se haya puntuado algún mérito de forma distinta en unos y otros, ni los miembros de la comisión son las mismas personas, lo que evita considerar cualquier infracción del art. 35.1.d) de la Ley 39/2015", consideraciones que esta Sala estima ajustadas y aplicables al caso, sin que se haya vulnerado el principio de confianza legítima ni la universidad haya actuado contra sus propios actos, en cuanto significan un acto jurídico válido y vinculante para una actuación posterior, lo que no sucede por el hecho de que, en procesos selectivos distintos, el recurrente hubiese sido seleccionado y ejerciera la función de profesor asociado en la universidad demandada.

Por lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

OCTAVO.- Las costas se rigen por lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , por lo que procede la imposición al recurrente de las causadas en esta segunda instancia.

El depósito para recurrir se rige por la D. F. 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Faustino , contra la sentencia dictada por la magistrada titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Zaragoza, en fecha 26 de marzo de 2019, en el procedimiento abreviado 154/2018, que se confirma.

Segundo.- Imponer a la parte apelante las costas de la alzada.

Tercero.- Declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al correspondiente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.