Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 313/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 901/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0015376

Recurso de Apelación 901/2019

Recurrente: D./Dña. Carlos Antonio

PROCURADOR D./Dña. BEGOÑA LOPEZ CEREZO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 313/2020

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En Madrid a 11 de junio de 2020.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2019, dictado en el Procedimiento Abreviado 294/2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 18 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Carlos Antonio, representado por la Procuradora Dña. BEGOÑA LÓPEZ CEREZO, y apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 10 de junio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia de 7 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'FALLO

QUE DEBO DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Antonio, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 11 de junio de 2018, en la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional durante un periodo de dos años, por ser conforme a derecho.'

Se recurre en el pleito principal la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 11 de junio de 2018, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de dos años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la infracción grave establecida en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, la representación procesal de don Carlos Antonio interpone recurso de apelación en el que solicita que se dicte resolución en la que, revocando la sentencia recurrida, dicte sentencia por la que se estime el recurso planteado en su día

Basa su pretensión, fundamentalmente, en que la nulidad del procedimiento preferente elegido, que vulnera el derecho del expedientado -derecho consagrado explícitamente en la Directiva- a optar por la salida voluntaria en caso de producirse una definitiva decisión de retorno y siempre que no pueda ser autorizado por las razones excepcionales que señala la Directiva, compasivas, humanitarias u de otro tipo a permanecer en España con carácter provisional temporal.

Considera, asimismo, que se ha aplicado de forma incorrecta la doctrina sentada por el TJUE en su Sentencia de 23 de abril de 2015 toda vez que no resulta en modo alguno explicable que el recurrente despliegue, aun de forma irregular, una actividad económica desde hace diez años que le permita subsistir y tener residencia, sin que exista arraigo, y en consecuencia, debe apreciarse el mismo en el presente caso.

La Abogacía del Estado ha formulado oposición al recurso de apelación y ha solicitado que

se dicte Sentencia desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto de contrario.

Denuncia la falta de crítica de la Sentencia recurrida y defiende la proporcionalidad de la decisión de expulsión de un extranjero en situación irregular en España, en lugar de imponérsele una sanción pecuniaria, sin que el recurrente haya acreditado arraigo familiar ni social

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los términos del debate, debemos recordar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

TERCERO.-Tras la cita y exposición de la jurisprudencia nacional y comunitaria aplicable, la ratio decidendide la resolución de instancia se expone en su Fundamento de Derecho Segundo en los siguientes términos:

'En el fundamento de Derecho Quinto, parte final, la Sentencia señala lo siguiente:

'El actor no ha acreditado arraigo familiar ni tampoco laboral. Consta aportado con el escrito de demanda un informe de su vida laboral que se extiende desde el día 1 de diciembre de 2006 al día 27 de noviembre de 2009. Desde entonces se afirma en el Hecho Segundo del escrito de demanda que desde el año 2009 el interesado 'ha estado trabajando en el sector de la construcción de forma continuada', de donde parece deducirse que ha estado trabajando de forma clandestina en la economía sumergida lo que excluye poder reconocer su arraigo laboral. Por último puede admitirse un arraigo social al carecer de antecedentes penales y policiales.

Recopilando todo lo expuesto, consta acreditada la estancia irregular del actor en nuestra Nación y su falta de arraigo familiar y laboral. Consta acreditado que ya la Resolución de 29 de octubre de 2014, impuso al ahora demandante una multa, con la obligación de abandonar el territorio nacional, lo que ha incumplido. Aunque no existen antecedentes policiales y penales del actor, la decisión adoptada por la Administración responde al marco legal y jurisprudencial antes expuesto, principalmente a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14 , así como a la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de junio de 2018 . Por lo tanto, la decisión adoptada por la Administración demandada es conforme a derecho, está adecuadamente motivada y no es desproporcionada.'

En el recurso de apelación la parte actora insiste en la nulidad del procedimiento preferente elegido, que vulnera el derecho del expedientado -derecho consagrado explícitamente en la Directiva- a optar por la salida voluntaria en caso de producirse una definitiva decisión de retorno y siempre que no pueda ser autorizado por las razones excepcionales que señala la Directiva, compasivas, humanitarias o de otro tipo a permanecer en España con carácter provisional temporal y en la aplicación de forma incorrecta la doctrina sentada por el TJUE en su Sentencia de 23 de abril de 2015, toda vez que no resulta en modo alguno explicable que el recurrente despliegue, aun de forma irregular, una actividad económica desde hace diez años que le permita subsistir y tener residencia, sin que exista arraigo, y en consecuencia, debe apreciarse el mismo en el presente caso.

CUARTO.-En lo que hace a la alegación relativa a la inadecuación del procedimiento preferente, debemos pronunciarnos sobre si concurrían en el caso del recurrente, las circunstancias que habilitan la posibilidad de tramitar el procedimiento preferente y si, como consecuencia de lo anterior, se ha privado al extranjero de la posibilidad de salir voluntariamente del país.

Para valorar estas cuestiones debemos examinar, en primer lugar, el Derecho de la Unión, en concreto, la Directiva 2008/115/CE y la regulación que en ella se contiene de la salida voluntaria así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la ha interpretado.

En segundo lugar, debemos abordar la regulación de la salida voluntaria en el Derecho nacional, en el marco de los denominados procedimiento ordinario y preferente de expulsión por estancia irregular, y determinar en qué medida resulta compatible la normativa nacional con la comunitaria.

Y, en último lugar, tras exponer las circunstancias del caso, decidir los motivos del recurso de apelación.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 12 de junio de 2018 (Sec. 5ª, recurso de casación nº 2958/2017, ponente D. Octavio Juan Herrero Pina, Roj STS 2523/2018), en el ámbito de la expulsión de extranjeros en situación irregular, ' el ordenamiento jurídico aplicable para la resolución del expediente abierto por la Administración sobre la situación irregular de la recurrente y su decisión por la resolución impugnada de 4 de abril de 2016, está constituido, como derecho interno, por los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 y, como derecho comunitario, por lo correspondientes preceptos de la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia', atendiendo a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno, por una parte, y a la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, por otra.

La Directiva 2008/115/CE (en adelante, la Directiva) tiene el siguiente objeto, según su art. 1: ' La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos'.

Pues bien, en relación a esta Directiva y a su objeto deben recordarse las obligaciones derivadas del principio de interpretación conforme que ha sido decantado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de octubre de 2016 (asunto C-611/14, Canal Digital Danmark A/S, apartados 30 a 33), sintetiza las claves de dicho principio en los siguientes términos:

'30 En tales circunstancias, procede recordar que la obligación, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como el deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación con arreglo al principio de cooperación leal consagrado en el artículo 4 TUE , apartado 3, párrafo segundo, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales (véanse, en particular, las sentencias de 10 de abril de 1984, von Colson y Kamann, 14/83, EU:C:1984:153, apartado 26, de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10, EU:C:2011:557 , apartado 51, y de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartado 30).

31 Efectivamente, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales, en particular, asegurar la protección jurídica que se deriva para los justiciables de las disposiciones del Derecho de la Unión y garantizar su pleno efecto ( sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , EU:C:2011:557 , apartado 52).

32 En consecuencia, al aplicar el Derecho interno, y en especial las disposiciones de una normativa específicamente adoptada para ejecutar lo exigido por una directiva, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a interpretar el Derecho nacional en la mayor medida posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate, con el fin de alcanzar el resultado que ésta persiga y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01, EU:C:2004:584 , apartado 113 y jurisprudencia citada, y de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartado 31).

33 La exigencia de una interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce ( sentencia de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01 , EU:C:2004:584 , apartado 114)'.

El retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular se estructura en la Directiva en torno a un esquema que puede sintetizarse de la siguiente forma:

En primer lugar, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En segundo lugar, se reconoce la prioridad, salvo excepciones, a la ejecución voluntaria de la obligación derivada de la decisión de retorno.

Y, en tercer lugar, cuando no se haya concedido plazo para la salida voluntaria o cuando la obligación de retorno no se haya cumplido en el plazo fijado para la salida voluntaria, obligación del Estado miembro de llevar a cabo la expulsión, tomando todas las medidas necesarias, incluso en su caso medidas coercitivas, de carácter proporcionado y de conformidad con los derechos fundamentales.

Así por ejemplo, se recoge en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de abril de 2011 (asunto C-61/11 PPU, Hassen El Dridi, alias Soufi Karim, apartados 34 a 41).

En relación a todas estas cuestiones, resultan útiles las indicaciones recogidas en la Recomendación (UE) 2017/2338 de la Comisión, de 16 de noviembre de 2017, por la que se establece un 'Manual de Retorno' común destinado a ser utilizado por las autoridades competentes de los Estados miembros en las tareas relacionadas con el retorno (DO L 339, de 19.12.2017, pp. 83-159, en adelante: la Recomendación (UE) 2017/2338), y en particular, en los epígrafes de la misma dedicados a la salida voluntaria (apartado 1.7), las contraindicaciones (apartado 6.3) y el riesgo de fuga (apartado 1.6).

Pues bien, una vez situados en dicho contexto, aquí nos interesa detenernos en la salida voluntaria.

La Directiva 2008/115/CE no alude al tipo de procedimiento específico que deba seguirse para la adopción de una decisión de retorno.

Que se adopte dicha decisión en el marco de un procedimiento preferente u ordinario es, por tanto, una decisión del legislador español e indiferente a la Directiva 2008/115/CE siempre que aquellos procedimientos se ajusten al esquema fijado por la misma.

Sin embargo, la Directiva 2008/115/CE sí obliga en cuanto a que, conforme las indicaciones de su Considerando 10º, ' En los casos en que no haya razones para creer que con ello se dificulte el objetivo del procedimiento de retorno, debe preferirse el retorno voluntario al forzoso y concederse un plazo para la salida voluntaria. Debe preverse una ampliación del plazo para la salida voluntaria cuando se considere necesario debido a las circunstancias específicas del caso concreto. Con objeto de fomentar el retorno voluntario, los Estados miembros deben facilitar una mayor asistencia y asesoramiento para el retorno y deben hacer el mejor uso posible de las posibilidades de financiación pertinentes ofrecidas en el marco del Fondo Europeo para el Retorno'.

Como señala la Recomendación (UE) 2017/2338) en su apartado 6.3, ' No se puede excluir en general a todas las personas que entran de manera irregular de la posibilidad de obtener un plazo de salida voluntaria. Esta norma generalizadora sería contraria a la definición de riesgo de fuga, al principio de proporcionalidad y a la obligación de realizar una evaluación caso por caso, y menoscabaría el efecto útil del artículo 7 (fomento de la salida voluntaria).'.

Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 11 de junio de 2015 (asunto C-554/13, Z. Zh. y Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie, y entre Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie e I. O., apartados 43 a 46).

Debe darse prioridad, por tanto, a la salida voluntaria salvo que concurran determinados supuestos de excepción que prevé el art. 7.4 de la Directiva que, en lo que interesa a los efectos del presente procedimiento, incluye entre aquéllos la existencia de un 'riesgo de fuga'.

Que sea 'riesgo de fuga' no queda a la decisión de cada Estado miembro pues la propia Directiva 2008/115/CE ofrece una interpretación auténtica de dicho concepto a los efectos de la misma. Efectos de la misma que comprenden dos supuestos: salida voluntaria - arts. 7.3 y 4 de la Directiva 2008/115/CE) e internamiento- art. 15.1.a) de la Directiva 2008/115/CE-. Pero importa destacar que en la Directiva no existen dos definiciones distintas de riesgo de fuga para cada uno de estos supuestos, sino una sola y común para ambos casos.

Así, el art. 1.7 de la Directiva 2008/115/CE establece:

'A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

(...)

7) 'riesgo de fuga' la existencia de motivos en un caso concreto que se basen en criterios objetivos definidos por ley y que hagan suponer que un nacional de un tercer país sujeto a procedimientos de retorno pueda fugarse'.

A estos efectos debemos traer nuevamente a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 11 de junio de 2015 (asunto C-554/13, Z. Zh. y Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie, y entre Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie e I. O., apartado 49), en que se declara lo siguiente:

'49 Por último, con arreglo al considerando 6 de dicha Directiva 2008/115, procede que los Estados miembros se aseguren de que la finalización de la situación irregular de nacionales de terceros países se lleve a cabo mediante un procedimiento justo y transparente. Dicho considerando señala también que, de conformidad con los principios generales del Derecho de la Unión, las decisiones que se tomen en el marco de esa Directiva deben adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular (véase la sentencia Mahdi, C-146/14 PPU, EU:C:2014:1320 , apartado 40). En particular, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, el respeto del principio de proporcionalidad debe garantizarse durante todas las fases del procedimiento de retorno regulado por dicha Directiva, incluida la fase relativa a la decisión de retorno, en cuyo marco el Estado miembro de que se trate debe pronunciarse sobre la concesión de un plazo de salida voluntaria en virtud del artículo 7 de esta misma Directiva (véase, en este sentido, la sentencia El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:68 , apartado 41)'.

Por tanto, la decisión de conceder o no un plazo para la salida voluntaria debe adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, criterios que en el caso de la existencia de riesgo de fuga, además, han de estar 'definidos por ley', según el art. 17 de la Directiva 2008/115/CE.

Que deba interpretarse por 'definidos por ley', a propósito de una norma similar contenida 2, letra n), del Reglamento de Dublín, ha sido aclarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 15 de marzo de 2017, dictada en el asunto C-528/15, Al Chodor, en la que se establece lo siguiente:

'El artículo 2, letra n), y el artículo 28, apartado 2, del Reglamento (UE) n.o 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida, analizados conjuntamente, deben interpretarse en el sentido de que exigen a los Estados miembros establecer, en una disposición obligatoria de alcance general, los criterios objetivos en los que se basan las razones que permitan pensar que el solicitante de protección internacional que es objeto de un procedimiento de traslado pueda fugarse. La falta de tal disposición determina la imposibilidad de aplicar el artículo 28, apartado 2, de ese Reglamento.'.

En consecuencia, los criterios objetivos que permiten apreciar, en una evaluación individualizada, que existen razones para la existencia de riesgo de fuga han de venir establecidos en ' una disposición obligatoria de alcance general'.

En resumen, hasta ahora, debemos partir de las siguientes premisas:

-Primacía del Derecho de la Unión y vinculación a la interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

-Prioridad reconocida, salvo excepciones, a la salida voluntaria para la ejecución de la obligación derivada de la decisión de retorno.

-El riesgo de fuga, como una de dichas excepciones, es un concepto del Derecho de la Unión y su apreciación exige: (i) que esté basada en una evaluación individualizada; (ii) que dicha evaluación individualizada se base en criterios objetivos que hagan suponer que un nacional de un tercer país sujeto a procedimientos de retorno pueda fugarse; (iii) que dichos criterios objetivos estén definidos por ley; y (iv) que 'definidos por ley' debe interpretarse en el sentido de que dichos requisitos deben estar establecidos por los Estados miembros en una disposición obligatoria de alcance general.

En el caso español, la salida voluntaria, en el ámbito de los procedimientos para la imposición de una sanción de expulsión, solo está prevista en el caso del procedimiento ordinario pues el art. 63 de la Ley Orgánica 4/2000, que establece los supuestos en los que procede la tramitación del procedimiento preferente, afirma que en ellos ' no cabrá la concesión del período de salida voluntaria'.

A nivel reglamentario, tal previsión se desarrolla en los dos primeros apartados del art. 246 del Real Decreto 557/2011:

'1. Las resoluciones de expulsión del territorio nacional que se dicten en procedimientos de tramitación preferente se ejecutarán de forma inmediata de acuerdo con las normas específicas previstas en este Reglamento y en el artículo 63 la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

2. Las resoluciones de expulsión del territorio nacional que se dicten en procedimientos de tramitación ordinaria contendrán el plazo de cumplimiento voluntario para que el extranjero abandone el territorio nacional.

La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a transcurrir desde el momento de la notificación de la citada resolución. La imposición de un plazo inferior a quince días tendrá carácter excepcional y habrá de estar debidamente motivada en el escrito por el que se comunique su duración.

Con carácter previo a su finalización, el plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión podrá prorrogarse en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, tales como la duración de la estancia, tener a cargo menores escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales.

En el caso de que el extranjero tenga a cargo menores escolarizados, no procederá la ejecución de la sanción de expulsión hasta la finalización del curso académico salvo que el otro progenitor sea residente en España y pueda hacerse cargo de ellos'.

Dos de tales supuestos en los que procede el procedimiento preferente pueden entenderse que recogen la existencia del riesgo de fuga a que alude la Directiva, en concreto, los supuestos de la letras a) y b) del art. 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000: riesgo de incomparecencia y que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos, respectivamente.

Ocurre, no obstante, que ni la Ley Orgánica ni tampoco el Reglamento de Extranjería ofrecen mayor especificación al respecto.

Puede cuestionarse, entonces, si tales supuestos pueden identificarse con los criterios objetivos a que alude la Directiva 2008/115/CE.

A primera vista, no parecen coincidir tales supuestos con los criterios objetivos que ejemplificativamente enumera la Recomendación (UE) 2017/2338 en su apartado 1.6, al declarar que:

'Si bien los Estados miembros disfrutan de un amplio margen de apreciación a la hora de determinar dichos criterios, se deben tener en cuenta los siguientes como indicación de que un nacional de un tercer país en situación irregular pudiera fugarse:

-falta de documentación,

-falta de residencia, domicilio fijo o dirección fiable,

-ausencia de notificación a las autoridades pertinentes,

-manifestación explícita de la voluntad de incumplimiento de las medidas relacionadas con el retorno (por ejemplo, decisión de retorno, medidas de prevención de la fuga),

-existencia de una condena por un delito, también en el caso de una infracción penal grave en otro Estado miembro,

-investigaciones y procedimientos penales en curso,

-incumplimiento de una decisión de retorno, con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria,

-conducta previa (p. ej., fuga),

-falta de recursos financieros,

-ser objeto de una decisión de retorno dictada por otro Estado miembro,

-incumplimiento del requisito de desplazarse al territorio de otro Estado miembro que haya concedido un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia,

-entrada ilegal en el territorio de los Estados miembros de la UE y de los países asociados a Schengen

La legislación nacional podrá establecer otros criterios objetivos para determinar la existencia de un riesgo de fuga'.

Para encontrar algo parecido a estos criterios objetivos restan, a nuestro juicio, dos posibilidades:

a) Acudir a la interpretación sistemática e integradora del art. 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000 con el art. 62.1, segundo párrafo, del mismo Texto Legal, en el que sí se ofrece por el legislador una mayor especificación y concreción de los criterios objetivos que permiten apreciar la existencia de riesgo de fuga, al establecer:

'El Juez, previa audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal, resolverá mediante auto motivado, en el que, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, tomará en consideración las circunstancias concurrentes y, en especial, el riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio o de documentación identificativa, las actuaciones del extranjero tendentes a dificultar o evitar la expulsión, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes. Asimismo, en caso de enfermedad grave del extranjero, el juez valorará el riesgo del internamiento para la salud pública o la salud del propio extranjero'.

b) O bien acudir a la Circular núm. 1/2010, de 25 de enero, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil (en adelante, la Circular), que se pronuncia en los siguientes términos respecto a los supuestos de estancia irregular en que se tramitará el procedimiento preferente:

'Se tramitará el procedimiento preferente cuando el extranjero se halle en situación irregular y, además concurra el hecho de:

carecer de domicilio

carecer de documentación,

exhibir documentación caducada,

aun teniendo domicilio, éste ni sea fijo ni estable, sino temporal o de tránsito,

si con anterioridad fue sancionado, por ejemplo, con sanción de multa por estancia irregular

o, inclusive, si incumplió una salida obligatoria '.

El problema que plantea esta segunda posibilidad es que, a nuestro juicio, la Circular no cumple el requisito de ser una disposición obligatoria de alcance general, según los parámetros fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 15 de marzo de 2017, dictada en el asunto C-528/15, Al Chodor.

Seguimos, a fin de llegar a dicha conclusión, los criterios establecidos por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 6 de febrero de 2009 (Sec. 7ª, recurso nº 1279/2003, ponente D. Juan José González Rivas, Roj STS 383/2009, FJ 5).

Pues bien, en primer lugar, conforme a la regulación vigente al tiempo del dictado de la Circular, la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, autora de la misma, no disponía de competencias para establecer normativamente los criterios objetivos que permitieran apreciar en un caso concreto la existencia de motivos que hagan suponer que un nacional de un tercer país sujeto a procedimientos de retorno pueda fugarse - art. 3.3.d) del Real Decreto 1181/2008, de 11 de julio, por el que se modifica y desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio del Interior-.

En segundo lugar, la Circular no ha sido publicada oficialmente.

Y, en tercer lugar, va dirigida ' a esa Jefatura Superior de Policía para conocimiento y difusión a la/s Brigada/s Provincial/es de Extranjería y Documentación, así como a las Comisarías Provinciales y Locales para su traslado a las Brigadas y Grupos Locales de extranjería, a los Puestos Fronterizos y a las demás Unidades de extranjería adscritas a esa Jefatura' y tiene por objeto unificar los criterios de actuación policial en materia de extranjería ('se dictan las siguientes instrucciones a seguir sobre determinadas actuaciones policiales').

Como en el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo citada en párrafos anteriores, podemos decir que también en este caso 'Se trata por tanto de Instrucciones que se limitan a orientar la actividad de los órganos subordinados en ese aspecto concreto, sin pretender regular normativamente la conducta de los ciudadanos, teniendo, como únicos destinatarios, a los órganos jerárquicamente subordinados a los que imparte unos determinados criterios de actuación, lo que permite concluir que las citadas Instrucciones carecen de valor normativo'.

En definitiva, para entender cumplidas las exigencias impuestas en la Directiva 2008/115/CE (prioridad de la salida voluntaria, excepciones a la misma, condiciones para apreciar el riesgo de fuga como una de dichas excepciones), hemos de interpretar sistemáticamente y de forma integradora el art. 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000 en relación con el art. 62.1, segundo párrafo, del mismo Texto Legal.

En el presente caso, las circunstancias relevantes son las siguientes:

1º.- Con motivo de las actuaciones realizadas a las 10:10 horas del día 28/02/2018 en la CALLE LEGANÉS el recurrente, D. Carlos Antonio fue identificado y detenido por estancia irregular, siendo titular de pasaporte ordinario y constando domicilio en la CALLE000 núm. NUM000 Madrid (Madrid).

2º.- Verificada su situación administrativa en España a don Carlos Antonio 'le consta una sentencia con multa de 501 euros de fecha 01/12/2014, no figurando ningún trámite que regularice su situación en el país, encontrándose a día de la fecha en situación ilegal o irregular'.

3º.- En el seno de dicho expediente sancionador se dictó por la Delegación del Gobierno de Madrid la resolución de fecha 11 de junio de 2018, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de dos años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la infracción grave establecida en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre.

4º.- La resolución de expulsión, adoptada en el ámbito de un procedimiento preferente, no concedía plazo alguno para la salida voluntaria.

A la luz de las anteriores consideraciones, debemos concluir que con independencia de la falta de motivación específica en el apartado del acuerdo de incoación relativo a la elección del procedimiento preferente, en el mismo acuerdo se contienen referencias explícitas a la existencia de una multa previa por 501 euros de fecha 01/12/2014, advirtiéndosle, entonces, de la obligación inhrerente a la misma de abandonar el territorio español conforme a lo determinado en el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, obligación que ha incumplido, persistiendo su situación de irregularidad en España.

Ello supone, a nuestro juicio, que (i) ha existido una evaluación individualizada del riesgo de fuga; (ii) que esa evaluación se ha basado en criterios objetivos definidos por ley; y (iii) por tanto, que el procedimiento preferente era el adecuado para este caso.

El extranjero no ha desvirtuado, a lo largo del procedimiento administrativo, la apreciación del riesgo de fuga efectuada por la Administración.

En consecuencia, la elección del procedimiento preferente y, con ello, la privación de la salida voluntaria para la ejecución de la decisión de retorno resultan debidamente justificadas en el caso del recurrente.

Los motivos del recurso de apelación aquí analizados, por lo expuesto, deben decaer.

QUINTO.-Acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional subsumible en la infracción grave tipificada en el precitado artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, es lo cierto que, en lo que hace a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Ahora bien, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Por tanto, la Sala considera que no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España. Ello por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

Por lo demás, tal interpretación ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, cuyos fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contienen las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270 ).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386 ).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387 ).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250 ).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213 ).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 ).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813 ).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811 ).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715 ).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713 ).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709 ).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712 ).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711 ).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

Así las cosas, habrá de valorarse si concurre alguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Tal como aprecia la juez a quo, en el supuesto de autos no concurre circunstancia alguna que permita revocar la expulsión administrativamente decretada por cuanto no se acredita ninguno de los supuestos que, como excepción se prevén en la normativa antes reseñada. En concreto, no se invoca arraigo familiar y el arraigo laboral que pretende hacerse valer se basa en una situación de candestinidad que tampoco se acredita y que, en todo caso, excluye poder reconocer tal situación a los efectos aquí pretendidos.

En estas circunstancias, no pueden enterse acreditados ninguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

En definitiva, las alegaciones del actor han de ser desestimadas con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 7 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 294/2018, QUE CONFIRMAMOS EN TODOS SUS EXTREMOS.

SEGUNDO.- IMPONEMOSa la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0901-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0901-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.