Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 314/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 145/2014 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 145/2014
Partes: SISTEMAS Y DESARROLLOS EMECE, S.L. Y OTROS C/ A.E.A.T.
S E N T E N C I A Nº 314
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EMILIO BERLANGA RIBELES
MAGISTRADOS
Dª NÚRIA CLÈRIES NERÍN
D. RAMON GOMIS MASQUÉ
Dª EMILIA GIMÉNEZ YUSTE
D. JOSÉ LUÍS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de abril de dos mil dieciocho.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación núm. 145/2014, interpuesto
por SISTEMAS Y DESARROLLOS EMECE, S.L., SOLAR AZUL, S.L., D. Efrain y D. Elias , representados
por el Procurador D. IVO RANERA CAHÍS, contra el Auto de 21 de marzo de 2014, dictado por el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo núm. 16 de Barcelona en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio
núm. 131/2014, habiendo comparecido como parte apelada la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN
TRIBUTARIA, representada por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GOMIS MASQUÉ, quien expresa el parecer de
la SALA.

Antecedentes

PRIMERO : La resolución apelada, a solicitud del Delegado Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, autoriza a los funcionarios de la AEAT que se detallan en la parte dispositiva para que procedan el día 27 de marzo de 2014 a la entrada en los cinco domicilios que se señalan, 'y en su matriz, filiales o participadas, situadas en dicha sede, por el tiempo necesario mínimo para la práctica de la diligencia, a fin de dar cumplimiento a lo acordado en la orden de inclusión y carga en el Plan de Inspección de fecha 15 y 24 de enero de 2014, ampliadas en fecha 10 de marzo de 2014, dictada por el Jefe de la Dependencia Regional de la Inspección de la AEAT de Cataluña, con el contenido más amplio en derecho se puede otorgar, así extensiva para la entrada a todo tipo de inmuebles y para el registro de todo tipo de instalaciones y dependencia que en estos existieren l fin de proceder al examen de todo tipo de documentación, cualquiera que sea su ubicación, contenido o soporte, pudiendo adoptar las medidas cautelares necesarias para su aseguramiento, con descerrajamiento de elementos que obstaculicen la correcta diligencia, de ser necesario. Que la referida diligencia deberá llevarse a cabo en horas diurnas, pudiendo tan solo extenderse a nocturnas en caso de necesidad y justificando ello en el informe a remitir a este juzgado'.



SEGUNDO: Contra dicha resolución, por la defensa y representación de Sistemas y Desarrollos Emece, S.L., Solar Azul, S.L., D. Efrain y D. Elias , se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.



TERCERO: Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo la fecha correspondiente.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: En el recurso de apelación que por la presente sentencia se resuelve se alega, en apretada síntesis, la falta de comprobación de los titulares del domicilio en el que se autoriza la entrada, un exceso de la autorización entrada en cuanto al ámbito espacial y objeto respecto de lo que se pedía, la ausencia de eliminación temporal de la entrada y registro, la ausencia de indicios de comisión de un ilícito que justifiquen la autorización, la vulneración del secreto profesional y a la inviolabilidad del domicilio en la entrada en la sede de del Bufete de abogados Costa, la falta de necesidad y proporcionalidad de la medida de entrada en el domicilio del recurrente y la ausencia del secretario judicial en las entradas y registros.



SEGUNDO: Con carácter previo al estudio de los motivos de apelación, hemos de resolver la causa de inadmisibilidad planteada por el Abogado del Estado respecto de los recursos interpuestos D. Efrain y D.

Elias , quienes -a juicio de la apelada- carecen de legitimación activa.

El artículo 19.1.a) de la vigente Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998, sin distinguir entre impugnación de actos y disposiciones, reconoce legitimación a 'las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo' y, al propio tiempo, a 'las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos o entidades a que se refiere el artículo 18 -grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos al margen de su integración en las estructuras formales de las personas jurídicas- que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos'. El concepto de 'interés directo' del artículo 28.a) LJ de 1956 ha sido pues sustituido en la Ley Jurisdiccional por el más amplio de 'interés legítimo', aunque sigue siendo una exigencia indeclinable la existencia de un 'interés' como base de la legitimación y por tanto, que la resolución pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. La concreta ventaja o perjuicio, cualquiera que sea su naturaleza -material o moral- que afecte o haya de afectar de forma necesaria a la esfera jurídica del sujeto de quien se predique su condición de legitimado, es el elemento clave en el que se materializa el interés legitimador que permite reconocer tal condición de legitimado.

En el presente caso, de la documentación aportada resulta que D. Efrain y D. Elias desarrollan su actividad en uno de los domicilios en los que el auto recurrido autoriza la entrada, por lo que estimamos que ostentan un interés legítimo en la presente impugnación

TERCERO: La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), al regular las facultades de la inspección de los tributos en el ámbito de las actuaciones y procedimientos de inspección, señala en el art. 142 lo siguiente: '1. Las actuaciones inspectoras se realizarán mediante el examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria , bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a actividades económicas, así como mediante la inspección de bienes, elementos, explotaciones y cualquier otro antecedente o información que deba de facilitarse a la Administración o que sea necesario para la exigencia de las obligaciones tributarias.

2. Cuando las actuaciones inspectoras lo requieran, los funcionarios que desarrollen funciones de inspección de los tributos podrán entrar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos.

Si la persona bajo cuya custodia se encontraren los lugares mencionados en el párrafo anterior se opusiera a la entrada de los funcionarios de la inspección de los tributos, se precisará la autorización escrita de la autoridad administrativa que reglamentariamente se determine.

Cuando en el ejercicio de las actuaciones inspectoras sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, se aplicará lo dispuesto en el art. 113 de esta ley'.

Este último precepto añade, en orden a la autorización judicial para la entrada en el domicilio de los obligados tributarios, que: 'Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial'.

Por su parte, el art. 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), preceptúa: 'Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública'.

Sin embargo, que la entrada y reconocimiento del domicilio tenga un sólido fundamento legal, es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional. Aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales ( STC 66/1985 ), cuyo contenido esencial es intangible. Este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art.

9 de nuestra Constitución . El Tribunal Constitucional había advertido que las medidas restrictivas de los derechos fundamentales han de reducirse al mínimo indispensable adoptando en su ejecución las cautelas imprescindibles al efecto, bajo la salvaguardia del Juez (SSTC 22/1984). Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , cuya recepción se impone en este ámbito desde la propia Constitución ( art. 10.2 CE ), viene exigiendo la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios en la ejecución, ante la eventualidad de la falta de audiencia previa del afectado. Según esta jurisprudencia ( Sentencias de TEDH de 30 de marzo de 1989 y de 16 de diciembre de 1992 ) han de limitarse, entre otros extremos, el período de duración y el tiempo de la entrada, así como el número de personas que puedan acceder al domicilio, aun cuando no se identifiquen individualmente con carácter previo. El mismo Tribunal Europeo ha insistido en que la autorización a la inspección tributaria para entrar en un domicilio particular debe otorgarse con las garantías suficientes y el control adecuado, haciendo así posible el equilibrio de los intereses general y particular ( Sentencia TEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke ).

Es doctrina constitucional consolidada, reiterada, entre otras, en la STC 188/2013, de 4 de noviembre , 'que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA) -actual 8.6 LJCA - pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Ha de tratarse, pues, de una resolución motivada, exigencia que en el art. 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal encuentra general formulación y que el art. 87.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial reproduce para los supuestos de ejecución forzosa de actos de la Administración.

El otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse de manera automática y sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no cumplirían la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio que constitucionalmente les corresponde. Por esta razón este Tribunal ha sostenido que, en estos supuestos, el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( SSTC 76/1992, de 14 de mayo , FJ 3 a); 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre, FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; y 136/2000, de 29 de mayo , FFJJ 3 y 4). Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho ( SSTC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7 ; 69/1999, de 26 de abril , FJ 4). Por ello las exigencias en cada supuesto dependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC 69/1999, de 29 de abril , FJ 4, los requisitos de detalle formulados a propósito de casos concretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstancias sean diferentes.'

CUARTO: En el presente caso, la entrada en los domicilios y su registro se ha concedido para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública. Tal como tiene declarado el Tribunal Constitucional, el interés general inherente a la actividad inspectora de la Hacienda pública es vital en una sociedad democrática para el bienestar económico del país, como prevé el Convenio de Roma a la hora de legitimar la injerencia de la autoridad pública en el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia de cualquier persona (art. 8.1 . y 2), a la luz del cual ha de interpretarse los derechos fundamentales y sus excepciones ( STC 114/1984 ), sin perjuicio por otra parte del margen de apreciación dejado al prudente arbitrio, que no arbitrariedad, de cada Estado para configurar estas medidas ( TEDH, caso Riema, Sentencia 22 abril 1992 ). La solidaridad de todos a la hora de levantar las cargas públicas de acuerdo con la capacidad económica y dentro de un sistema tributario justo, aparece proclamada en el art. 31 de la Constitución y conlleva, con la generalidad de la imposición, la proscripción del fraude fiscal, como una de las modalidades más perniciosas y reprochables de la insolidaridad en un sistema democrático, como pone de manifiesto la legislación al respecto de los países de nuestro entorno geográfico y cultural. La elevación del deber de tributar a un nivel constitucional se encuentra en los principios de generalidad y solidaridad en la contribución al sostenimiento de los gastos públicos, dentro de un sistema tributario justo ( art. 31 CE ) y lleva consigo la necesidad de impedir «una distribución injusta de la carga fiscal, ya que lo que unos no pagan debiendo pagar lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar. De ahí la necesidad de una actividad inspectora especialmente vigilante y eficaz, aunque pueda resultar a veces incómoda y molesta» ( STC 119/1984 ). El incumplimiento de ese deber constitucional se llama defraudación.

«La lucha contra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos y singularmente al legislador y a los órganos de la Administración tributaria» ( STC 76/1990 [RTC 1990 76]), en la cual el papel del Juez cobra una singular trascendencia como garante del equilibrio de los derechos individuales y de las potestades de la Hacienda pública, a la luz del mandato constitucional más arriba invocado. Con el mismo talante se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera legítima la intromisión en el domicilio para fines de investigación fiscal ( Sentencia del TEDH, 25 febrero 1993, caso Funke ).

Por otro lado, no estorba recordar que el núcleo esencial del domicilio constitucionalmente protegido es el domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar. Si bien existen otros ámbitos que gozan de una intensidad menor de protección, como ocurre en el caso de las personas jurídicas, precisamente por faltar esa estrecha vinculación con un ámbito de intimidad en su sentido originario; esto es, el referido a la vida personal y familiar, sólo predicable de las personas físicas. El canon de enjuiciamiento sobre la legalidad y constitucionalidad de la entrada domiciliar debe ser mucho más estricto cuando se trata del núcleo esencial del derecho a la inviolabilidad del domicilio, que es la preservación de la intimidad personal y familiar, que en supuestos en que es menor la intensidad de la protección constitucional del domicilio, como es el de las personas jurídicas, y más concretamente de sociedades mercantiles.



QUINTO: La autorización de entrada ha sido solicitada con motivo de unas actuaciones inspectoras concretas y determinadas y en la solicitud se expone cuales son los indicios de la existencia de ilícito tributario y que justifican la necesidad de entrar en los domicilios antes señalados para obtener la información que se precisa para efectuar la labor inspectora. Si bien tales indicios no se pormenorizan en el auto impugnado, a la vista del primer párrafo del fundamento de derecho segundo y el antecedente de derecho, es claro que se el Auto se remite a la solicitud.

En resumen, en la solicitud se exponen los datos esenciales de las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades de Sistemas y Desarrollos EMECE, S.L. y Solar Azul, S.L. -dedicadas a la enseñanza de conducción de vehículos- desde el año 2009 a 2012, con resultado negativo, que comparados con un cálculo estimativo de los ingresos que corresponderían a ambas sociedades, a partir de los datos suministrados por la Dirección General de Tráfico sobre el número de alumnos presentados por aquellas al examen práctico y número de convocatorias que han precisado y de los precios ofertados en folletos informativos de las autoescuelas, suponen una cifra muy inferior a la estimada, al igual que efectuando el cálculo estimativo a partir del estudio del coste medio del carnet de conducir elaborado por la FACUA.

Los domicilios para los que se solicita y se obtiene a la autorización de entrada son el domicilio social y fiscal de esas dos sociedades y donde se ejerce la actividad de autoescuela.

De las anteriores circunstancias se desprende la existencia de indicios de la existencia de fraude fiscal, pues del análisis del resultado de las declaraciones fiscales y de la comparación con el cálculo estimativo a partir de datos fiables se desprende la existencia de operaciones que no han sido declaradas por la aquí recurrente, por lo que no nos hallamos ante meras sospechas de ilícitos tributarios, sino que ante indicios consistentes de defraudación en el Impuesto sobre Sociedades, el IVA y en las retenciones a cuenta de los rendimientos el trabajo o profesionales.

Ha de rechazarse pues la alegada ausencia de indicios de comisión de un ilícito que justifiquen la autorización concedida.



SEXTO: También ha de rechazarse la alegada la falta de comprobación de los titulares del domicilio en el que se autoriza la entrada. El alegato se refiere al domicilio sito en la calle Alcalá de Guadaira, 5, bajos, de Barcelona. Los recurrentes no niegan que tal domicilio es el domicilio social y fiscal de las sociedades Sistemas y Desarrollos EMECE, S.L. y Solar Azul, S.L., sino que lo que aducen es que también lo es de otras quince sociedades mercantiles y del bufete de Abogados Costa, que dispone de un local de uso privativo, con entrada separada y rótulos diferenciados.

Como ya se ha dicho, el respeto al derecho a la intimidad exige que el Juez debe comprobar que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, título que no es negado, salvo para una parte del domicilio sito en la calle Alcalá de Guadaira, 5, bajos, de Barcelona. Sin embargo, las alegaciones y justificaciones presentadas por los apelantes no son suficientes para acreditar que parte de los bajos de la calle Alcalá de Guadaira, 5, bajos, de Barcelona, no constituya el domicilio de aquellas, ni que existiera una separación total de parte del local de la que quedaran excluidas por ser de uso exclusivo de terceros. Ha de descartarse pues un exceso de la autorización entrada en cuanto al ámbito espacial. La circunstancia de que junto a las sociedades investigadas tuviera su domicilio social otras sociedades o se desarrollara también la actividad no han de suponer la nulidad del auto impugnado en la medida, como veremos, que el auto delimita el objeto de la entrada y registro.

Cuando se produjo la entrada y el registro de autos, los Sres. Elias Efrain habían escogido el compartir el domicilio sito en la calle Alcalá de Guadaira, 5, bajos, de Barcelona con otras personas, en los que interesa, las sociedades Sistemas y Desarrollos EMECE, S.L. y Solar Azul, S.L., no habiéndosele asignado a estas, ni reservado para sí, una zona del mismo de la que excluyera o pudiera excluir a aquellas o los titulares de todo el domicilio, no existiendo prueba suficiente constituyera la parte que ocupaban un lugar cerrado. En tales condiciones, la autorización judicial en defecto del consentimiento de los representantes de las sociedades domiciliadas no supone violentar un derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de los Sres. Elias Efrain , ni el derecho al secreto profesional.

SÉPTIMO: En el juicio de proporcionalidad, el Auto concluye que la entrada solicitada en los domicilios de las compañías mercantiles afectadas constituye un medio proporcional al fin perseguido, pues de otro modo no resulta posible llevar a cabo los actos de la inspección tendentes a la comprobación de la existencia o no de ingresos no declarados. Ello resulta razonable, pues como se expone en la solicitud, dado el tipo de clientes de las autoescuelas, generalmente no presentan declaración del IVA, ni han de efectuar la declaración del modelo 347,no teniendo interés especial en obtener factura, siendo además frecuentes los pagos en efectivo.

Existen sólidos indicios de la existencia de ingresos no declarados, lo que razonablemente hace pensar que medios menos gravosos resultarían insuficientes para la eficaz comprobación de la situación tributaria de que se trata, siendo necesaria la entrada y registro en los domicilios social y fiscal y de la actividad de las entidad recurrentes a los fines que se autorizan por la resolución impugnada, estableciendo las cautelas precisas para ello. En tal sentido, contrariamente a lo alegado por los recurrentes, el Auto establece una limitación temporal, el día 27 de marzo de 2014, y en horas diurnas, con posibilidad de extensión a las nocturnas en caso de necesidad justificada. Así mismo, determina las personas autorizadas a la entrada y establece la necesidad de emitir informe de las diligencias practicadas.

Los recurrentes denuncian un exceso objeto en la autorización respecto de lo pedido al autorizar la entrada extensiva a 'todo tipo de inmuebles y para el registro de todo tipo de instalaciones y dependencia que en estos existieren a fin de proceder al examen de todo tipo de documentación, cualquiera que sea su ubicación, contenido o soporte'. No apreciamos que existan diferencias significativas en lo concedido respecto de lo solicitado, que fue la autorización se extendiera a la entrada al inmueble, así como al registro de sus instalaciones y dependencias, ya sean fábriles, comerciales o administrativas, a fin de proceder al examen de todo tipo de documentación, ya sea contable, extracontables, referidas tanto a soporte papel como informático, que se encuentren en cualquier lugar de las dependencias de los inmuebles citados'. Si bien la redacción no sea tan clara como sería deseable, es evidente que la autorización de entrada en los seis domicilios no se hace extensiva a cualquier otro inmueble, sino a los domicilios que se precisan, cualquiera que sea el tipo de inmueble, y a todas sus instalaciones y dependencias. Por otro lado, aunque de nuevo ha de reprocharse a la Juez a quo una cierta dejadez en la necesaria deseable claridad propia de una decisión de este tipo, la autorización al examen de todo tipo de documentación a que hace referencia, ha de cohonestarse con la precedente delimitación de la autorización de entrada al 'fin de dar cumplimiento a lo acordado en la Orden de inclusión y carga en el Plan de Inspección de fecha 15 y 24 de enero de 2014, ampliadas en fecha 10 de marzo de 2014, dictada por el Jefe de la Dependencia Regional de la Inspección de la AEAT de Cataluña, con el contenido más amplio en derecho se puede otorgar', de manera que de este modo se impone necesariamente que ha de tratarse de documentación e trascendencia tributaria relativa a los conceptos y periodos objeto de las actuaciones de investigación y comprobación derivadas de tales Ordenes.

OCTAVO: En el último motivo de impugnación se pretende la anulación por ausencia del Secretario judicial en la práctica de la entrada y registro.

El artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prescribe que 'El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario Judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial'. El precedente artículo 546 de la misma Ley prevé que 'El Juez o el Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro de día o de noche, en todos los edificios y lugares públicos, sea cualquiera el territorio en que radiquen, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación'. Cuando la práctica de tal diligencia se encomienda a otra autoridad o un funcionario, estos actúan como delegado del juez instructor, su actuación se transmuta en actividad judicial y la diligencia se convierte en sumarial. De ahí, la expresada previsión legal, de igual modo que al juez afecta la norma general contenida en el art. 321 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , expresiva de que los jueces formarán el sumario ante sus Secretarios. Sin embargo, el expresado precepto es de aplicación a los procedimientos penales, y en el presente caso no nos hallamos ante un procedimiento penal, sino ante unas actuaciones de investigación y comprobación de la Inspección de los Tributos en el curso de las cuales se solicita la autorización de entrada en domicilio. Tal autorización no supone ninguna delegación por parte del juez autorizante de la entrada a la Inspección tributaria, ni trasmuta la naturaleza de la actuación de la Inspección tributaria. Se trata de un procedimiento específico que se enmarca en el seno de la potestad de autotutela administrativa de forma que la intervención judicial constituye una garantía y obedece a una finalidad preventiva. La salvaguarda del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se realiza, por tanto, mediante la autorización judicial de entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio, sin necesidad de la presencia del Letrado de la Administración de Justicia en su práctica, que la Ley no exige.

Por último se aduce la falta de comunicación de las actuaciones de entrada al Decano del Colegio de Abogados de Barcelona, pero el motivo carece del mínimo desarrollo alegatorio.

En definitiva, la Sala comparte el juicio de proporcionalidad efectuado por el órgano a quo, al considerar que la medida solicitada viene amparada por los indicios de ilícito relatados en la solicitud, que es necesaria y proporcionada al fin que se pretende, superando el juicio de razonabilidad, y respetuosa con los derechos concernidos.

NOVENO : Por último, no procede a entrar a considerar ni valorar el motivo de impugnación fundado en pretendidas incidencias acaecidas durante la diligencia de entrada, puesto que la función de revisión judicial se limita a examinar el auto de autorización de entrada. Del mismo modo que, en el caso de que la autorización judicial adoleciera de defectos, la circunstancia de que la actuación de los inspectores hubiera sido correcta, carecería de virtualidad sanatoria de las hipotéticas deficiencias en el Auto, al ser aquella un acaecimiento posterior, la eventual circunstancia de que la actuación de los inspectores hubiera sido incorrecta, al abusar de la autorización, no afecta a la validez del Auto impugnado. En el mismo sentido, en nuestra sentencia núm.

656/2017 , hemos dicho lo siguiente: 'Con la supuesta extralimitación de la actuación de los funcionarios de la Inspección en la aprehensión de documentos lo que la parte está realmente planteando es una cuestión que afecta a la ejecución, no a la regularidad del auto, lo que también y según constante jurisprudencia, escapa del ámbito de la impugnación pudiendo traerse a colación al respecto nuestra sentencia de 11/6/2015, número 664, recurso 170/2014 , según la cual la impugnación 'se circunscribe única y exclusivamente a determinar si la resolución impugnada cumple con los requisitos exigibles para ser conforme a derecho, para lo cual es menester examinar las circunstancias concurrentes en el momento en que se adoptó la decisión judicial. El devenir posterior de los acontecimientos, ya sea el modo en que se ejecutó el Auto o la forma en la que se procedió con la documentación incautada, es ajeno al presente procedimiento, todo ello sin perjuicio de que, en su caso, pudiere plantearse a través del pertinente cauce. En ningún caso la actuación inspectora posterior al auto apelado puede determinar la nulidad de tal auto, único objeto de nuestro actual enjuiciamiento'.

DÉCIMO: En virtud de lo expuesto debemos confirmar la resolución del Juzgado a quo, por hallarse ajustada a derecho, desestimando consiguientemente el recurso planteado contra ella. Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA , las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas a la parte apelante, dada la parquedad de la motivación y una cierta falta de claridad del Auto impugnado.

Fallo

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
PRIMERO : La resolución apelada, a solicitud del Delegado Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, autoriza a los funcionarios de la AEAT que se detallan en la parte dispositiva para que procedan el día 27 de marzo de 2014 a la entrada en los cinco domicilios que se señalan, 'y en su matriz, filiales o participadas, situadas en dicha sede, por el tiempo necesario mínimo para la práctica de la diligencia, a fin de dar cumplimiento a lo acordado en la orden de inclusión y carga en el Plan de Inspección de fecha 15 y 24 de enero de 2014, ampliadas en fecha 10 de marzo de 2014, dictada por el Jefe de la Dependencia Regional de la Inspección de la AEAT de Cataluña, con el contenido más amplio en derecho se puede otorgar, así extensiva para la entrada a todo tipo de inmuebles y para el registro de todo tipo de instalaciones y dependencia que en estos existieren l fin de proceder al examen de todo tipo de documentación, cualquiera que sea su ubicación, contenido o soporte, pudiendo adoptar las medidas cautelares necesarias para su aseguramiento, con descerrajamiento de elementos que obstaculicen la correcta diligencia, de ser necesario. Que la referida diligencia deberá llevarse a cabo en horas diurnas, pudiendo tan solo extenderse a nocturnas en caso de necesidad y justificando ello en el informe a remitir a este juzgado'.



SEGUNDO: Contra dicha resolución, por la defensa y representación de Sistemas y Desarrollos Emece, S.L., Solar Azul, S.L., D. Efrain y D. Elias , se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.



TERCERO: Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo la fecha correspondiente.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

F U N D A M E N T OS DE D E R E C H O
PRIMERO: En el recurso de apelación que por la presente sentencia se resuelve se alega, en apretada síntesis, la falta de comprobación de los titulares del domicilio en el que se autoriza la entrada, un exceso de la autorización entrada en cuanto al ámbito espacial y objeto respecto de lo que se pedía, la ausencia de eliminación temporal de la entrada y registro, la ausencia de indicios de comisión de un ilícito que justifiquen la autorización, la vulneración del secreto profesional y a la inviolabilidad del domicilio en la entrada en la sede de del Bufete de abogados Costa, la falta de necesidad y proporcionalidad de la medida de entrada en el domicilio del recurrente y la ausencia del secretario judicial en las entradas y registros.



SEGUNDO: Con carácter previo al estudio de los motivos de apelación, hemos de resolver la causa de inadmisibilidad planteada por el Abogado del Estado respecto de los recursos interpuestos D. Efrain y D.

Elias , quienes -a juicio de la apelada- carecen de legitimación activa.

El artículo 19.1.a) de la vigente Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998, sin distinguir entre impugnación de actos y disposiciones, reconoce legitimación a 'las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo' y, al propio tiempo, a 'las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos o entidades a que se refiere el artículo 18 -grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos al margen de su integración en las estructuras formales de las personas jurídicas- que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos'. El concepto de 'interés directo' del artículo 28.a) LJ de 1956 ha sido pues sustituido en la Ley Jurisdiccional por el más amplio de 'interés legítimo', aunque sigue siendo una exigencia indeclinable la existencia de un 'interés' como base de la legitimación y por tanto, que la resolución pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. La concreta ventaja o perjuicio, cualquiera que sea su naturaleza -material o moral- que afecte o haya de afectar de forma necesaria a la esfera jurídica del sujeto de quien se predique su condición de legitimado, es el elemento clave en el que se materializa el interés legitimador que permite reconocer tal condición de legitimado.

En el presente caso, de la documentación aportada resulta que D. Efrain y D. Elias desarrollan su actividad en uno de los domicilios en los que el auto recurrido autoriza la entrada, por lo que estimamos que ostentan un interés legítimo en la presente impugnación

TERCERO: La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), al regular las facultades de la inspección de los tributos en el ámbito de las actuaciones y procedimientos de inspección, señala en el art. 142 lo siguiente: '1. Las actuaciones inspectoras se realizarán mediante el examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria , bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a actividades económicas, así como mediante la inspección de bienes, elementos, explotaciones y cualquier otro antecedente o información que deba de facilitarse a la Administración o que sea necesario para la exigencia de las obligaciones tributarias.

2. Cuando las actuaciones inspectoras lo requieran, los funcionarios que desarrollen funciones de inspección de los tributos podrán entrar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos.

Si la persona bajo cuya custodia se encontraren los lugares mencionados en el párrafo anterior se opusiera a la entrada de los funcionarios de la inspección de los tributos, se precisará la autorización escrita de la autoridad administrativa que reglamentariamente se determine.

Cuando en el ejercicio de las actuaciones inspectoras sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, se aplicará lo dispuesto en el art. 113 de esta ley'.

Este último precepto añade, en orden a la autorización judicial para la entrada en el domicilio de los obligados tributarios, que: 'Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial'.

Por su parte, el art. 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), preceptúa: 'Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública'.

Sin embargo, que la entrada y reconocimiento del domicilio tenga un sólido fundamento legal, es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional. Aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales ( STC 66/1985 ), cuyo contenido esencial es intangible. Este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art.

9 de nuestra Constitución . El Tribunal Constitucional había advertido que las medidas restrictivas de los derechos fundamentales han de reducirse al mínimo indispensable adoptando en su ejecución las cautelas imprescindibles al efecto, bajo la salvaguardia del Juez (SSTC 22/1984). Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , cuya recepción se impone en este ámbito desde la propia Constitución ( art. 10.2 CE ), viene exigiendo la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios en la ejecución, ante la eventualidad de la falta de audiencia previa del afectado. Según esta jurisprudencia ( Sentencias de TEDH de 30 de marzo de 1989 y de 16 de diciembre de 1992 ) han de limitarse, entre otros extremos, el período de duración y el tiempo de la entrada, así como el número de personas que puedan acceder al domicilio, aun cuando no se identifiquen individualmente con carácter previo. El mismo Tribunal Europeo ha insistido en que la autorización a la inspección tributaria para entrar en un domicilio particular debe otorgarse con las garantías suficientes y el control adecuado, haciendo así posible el equilibrio de los intereses general y particular ( Sentencia TEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke ).

Es doctrina constitucional consolidada, reiterada, entre otras, en la STC 188/2013, de 4 de noviembre , 'que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA) -actual 8.6 LJCA - pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Ha de tratarse, pues, de una resolución motivada, exigencia que en el art. 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal encuentra general formulación y que el art. 87.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial reproduce para los supuestos de ejecución forzosa de actos de la Administración.

El otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse de manera automática y sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no cumplirían la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio que constitucionalmente les corresponde. Por esta razón este Tribunal ha sostenido que, en estos supuestos, el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( SSTC 76/1992, de 14 de mayo , FJ 3 a); 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre, FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; y 136/2000, de 29 de mayo , FFJJ 3 y 4). Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho ( SSTC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7 ; 69/1999, de 26 de abril , FJ 4). Por ello las exigencias en cada supuesto dependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC 69/1999, de 29 de abril , FJ 4, los requisitos de detalle formulados a propósito de casos concretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstancias sean diferentes.'

CUARTO: En el presente caso, la entrada en los domicilios y su registro se ha concedido para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública. Tal como tiene declarado el Tribunal Constitucional, el interés general inherente a la actividad inspectora de la Hacienda pública es vital en una sociedad democrática para el bienestar económico del país, como prevé el Convenio de Roma a la hora de legitimar la injerencia de la autoridad pública en el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia de cualquier persona (art. 8.1 . y 2), a la luz del cual ha de interpretarse los derechos fundamentales y sus excepciones ( STC 114/1984 ), sin perjuicio por otra parte del margen de apreciación dejado al prudente arbitrio, que no arbitrariedad, de cada Estado para configurar estas medidas ( TEDH, caso Riema, Sentencia 22 abril 1992 ). La solidaridad de todos a la hora de levantar las cargas públicas de acuerdo con la capacidad económica y dentro de un sistema tributario justo, aparece proclamada en el art. 31 de la Constitución y conlleva, con la generalidad de la imposición, la proscripción del fraude fiscal, como una de las modalidades más perniciosas y reprochables de la insolidaridad en un sistema democrático, como pone de manifiesto la legislación al respecto de los países de nuestro entorno geográfico y cultural. La elevación del deber de tributar a un nivel constitucional se encuentra en los principios de generalidad y solidaridad en la contribución al sostenimiento de los gastos públicos, dentro de un sistema tributario justo ( art. 31 CE ) y lleva consigo la necesidad de impedir «una distribución injusta de la carga fiscal, ya que lo que unos no pagan debiendo pagar lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar. De ahí la necesidad de una actividad inspectora especialmente vigilante y eficaz, aunque pueda resultar a veces incómoda y molesta» ( STC 119/1984 ). El incumplimiento de ese deber constitucional se llama defraudación.

«La lucha contra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos y singularmente al legislador y a los órganos de la Administración tributaria» ( STC 76/1990 [RTC 1990 76]), en la cual el papel del Juez cobra una singular trascendencia como garante del equilibrio de los derechos individuales y de las potestades de la Hacienda pública, a la luz del mandato constitucional más arriba invocado. Con el mismo talante se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera legítima la intromisión en el domicilio para fines de investigación fiscal ( Sentencia del TEDH, 25 febrero 1993, caso Funke ).

Por otro lado, no estorba recordar que el núcleo esencial del domicilio constitucionalmente protegido es el domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar. Si bien existen otros ámbitos que gozan de una intensidad menor de protección, como ocurre en el caso de las personas jurídicas, precisamente por faltar esa estrecha vinculación con un ámbito de intimidad en su sentido originario; esto es, el referido a la vida personal y familiar, sólo predicable de las personas físicas. El canon de enjuiciamiento sobre la legalidad y constitucionalidad de la entrada domiciliar debe ser mucho más estricto cuando se trata del núcleo esencial del derecho a la inviolabilidad del domicilio, que es la preservación de la intimidad personal y familiar, que en supuestos en que es menor la intensidad de la protección constitucional del domicilio, como es el de las personas jurídicas, y más concretamente de sociedades mercantiles.



QUINTO: La autorización de entrada ha sido solicitada con motivo de unas actuaciones inspectoras concretas y determinadas y en la solicitud se expone cuales son los indicios de la existencia de ilícito tributario y que justifican la necesidad de entrar en los domicilios antes señalados para obtener la información que se precisa para efectuar la labor inspectora. Si bien tales indicios no se pormenorizan en el auto impugnado, a la vista del primer párrafo del fundamento de derecho segundo y el antecedente de derecho, es claro que se el Auto se remite a la solicitud.

En resumen, en la solicitud se exponen los datos esenciales de las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades de Sistemas y Desarrollos EMECE, S.L. y Solar Azul, S.L. -dedicadas a la enseñanza de conducción de vehículos- desde el año 2009 a 2012, con resultado negativo, que comparados con un cálculo estimativo de los ingresos que corresponderían a ambas sociedades, a partir de los datos suministrados por la Dirección General de Tráfico sobre el número de alumnos presentados por aquellas al examen práctico y número de convocatorias que han precisado y de los precios ofertados en folletos informativos de las autoescuelas, suponen una cifra muy inferior a la estimada, al igual que efectuando el cálculo estimativo a partir del estudio del coste medio del carnet de conducir elaborado por la FACUA.

Los domicilios para los que se solicita y se obtiene a la autorización de entrada son el domicilio social y fiscal de esas dos sociedades y donde se ejerce la actividad de autoescuela.

De las anteriores circunstancias se desprende la existencia de indicios de la existencia de fraude fiscal, pues del análisis del resultado de las declaraciones fiscales y de la comparación con el cálculo estimativo a partir de datos fiables se desprende la existencia de operaciones que no han sido declaradas por la aquí recurrente, por lo que no nos hallamos ante meras sospechas de ilícitos tributarios, sino que ante indicios consistentes de defraudación en el Impuesto sobre Sociedades, el IVA y en las retenciones a cuenta de los rendimientos el trabajo o profesionales.

Ha de rechazarse pues la alegada ausencia de indicios de comisión de un ilícito que justifiquen la autorización concedida.



SEXTO: También ha de rechazarse la alegada la falta de comprobación de los titulares del domicilio en el que se autoriza la entrada. El alegato se refiere al domicilio sito en la calle Alcalá de Guadaira, 5, bajos, de Barcelona. Los recurrentes no niegan que tal domicilio es el domicilio social y fiscal de las sociedades Sistemas y Desarrollos EMECE, S.L. y Solar Azul, S.L., sino que lo que aducen es que también lo es de otras quince sociedades mercantiles y del bufete de Abogados Costa, que dispone de un local de uso privativo, con entrada separada y rótulos diferenciados.

Como ya se ha dicho, el respeto al derecho a la intimidad exige que el Juez debe comprobar que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, título que no es negado, salvo para una parte del domicilio sito en la calle Alcalá de Guadaira, 5, bajos, de Barcelona. Sin embargo, las alegaciones y justificaciones presentadas por los apelantes no son suficientes para acreditar que parte de los bajos de la calle Alcalá de Guadaira, 5, bajos, de Barcelona, no constituya el domicilio de aquellas, ni que existiera una separación total de parte del local de la que quedaran excluidas por ser de uso exclusivo de terceros. Ha de descartarse pues un exceso de la autorización entrada en cuanto al ámbito espacial. La circunstancia de que junto a las sociedades investigadas tuviera su domicilio social otras sociedades o se desarrollara también la actividad no han de suponer la nulidad del auto impugnado en la medida, como veremos, que el auto delimita el objeto de la entrada y registro.

Cuando se produjo la entrada y el registro de autos, los Sres. Elias Efrain habían escogido el compartir el domicilio sito en la calle Alcalá de Guadaira, 5, bajos, de Barcelona con otras personas, en los que interesa, las sociedades Sistemas y Desarrollos EMECE, S.L. y Solar Azul, S.L., no habiéndosele asignado a estas, ni reservado para sí, una zona del mismo de la que excluyera o pudiera excluir a aquellas o los titulares de todo el domicilio, no existiendo prueba suficiente constituyera la parte que ocupaban un lugar cerrado. En tales condiciones, la autorización judicial en defecto del consentimiento de los representantes de las sociedades domiciliadas no supone violentar un derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de los Sres. Elias Efrain , ni el derecho al secreto profesional.

SÉPTIMO: En el juicio de proporcionalidad, el Auto concluye que la entrada solicitada en los domicilios de las compañías mercantiles afectadas constituye un medio proporcional al fin perseguido, pues de otro modo no resulta posible llevar a cabo los actos de la inspección tendentes a la comprobación de la existencia o no de ingresos no declarados. Ello resulta razonable, pues como se expone en la solicitud, dado el tipo de clientes de las autoescuelas, generalmente no presentan declaración del IVA, ni han de efectuar la declaración del modelo 347,no teniendo interés especial en obtener factura, siendo además frecuentes los pagos en efectivo.

Existen sólidos indicios de la existencia de ingresos no declarados, lo que razonablemente hace pensar que medios menos gravosos resultarían insuficientes para la eficaz comprobación de la situación tributaria de que se trata, siendo necesaria la entrada y registro en los domicilios social y fiscal y de la actividad de las entidad recurrentes a los fines que se autorizan por la resolución impugnada, estableciendo las cautelas precisas para ello. En tal sentido, contrariamente a lo alegado por los recurrentes, el Auto establece una limitación temporal, el día 27 de marzo de 2014, y en horas diurnas, con posibilidad de extensión a las nocturnas en caso de necesidad justificada. Así mismo, determina las personas autorizadas a la entrada y establece la necesidad de emitir informe de las diligencias practicadas.

Los recurrentes denuncian un exceso objeto en la autorización respecto de lo pedido al autorizar la entrada extensiva a 'todo tipo de inmuebles y para el registro de todo tipo de instalaciones y dependencia que en estos existieren a fin de proceder al examen de todo tipo de documentación, cualquiera que sea su ubicación, contenido o soporte'. No apreciamos que existan diferencias significativas en lo concedido respecto de lo solicitado, que fue la autorización se extendiera a la entrada al inmueble, así como al registro de sus instalaciones y dependencias, ya sean fábriles, comerciales o administrativas, a fin de proceder al examen de todo tipo de documentación, ya sea contable, extracontables, referidas tanto a soporte papel como informático, que se encuentren en cualquier lugar de las dependencias de los inmuebles citados'. Si bien la redacción no sea tan clara como sería deseable, es evidente que la autorización de entrada en los seis domicilios no se hace extensiva a cualquier otro inmueble, sino a los domicilios que se precisan, cualquiera que sea el tipo de inmueble, y a todas sus instalaciones y dependencias. Por otro lado, aunque de nuevo ha de reprocharse a la Juez a quo una cierta dejadez en la necesaria deseable claridad propia de una decisión de este tipo, la autorización al examen de todo tipo de documentación a que hace referencia, ha de cohonestarse con la precedente delimitación de la autorización de entrada al 'fin de dar cumplimiento a lo acordado en la Orden de inclusión y carga en el Plan de Inspección de fecha 15 y 24 de enero de 2014, ampliadas en fecha 10 de marzo de 2014, dictada por el Jefe de la Dependencia Regional de la Inspección de la AEAT de Cataluña, con el contenido más amplio en derecho se puede otorgar', de manera que de este modo se impone necesariamente que ha de tratarse de documentación e trascendencia tributaria relativa a los conceptos y periodos objeto de las actuaciones de investigación y comprobación derivadas de tales Ordenes.

OCTAVO: En el último motivo de impugnación se pretende la anulación por ausencia del Secretario judicial en la práctica de la entrada y registro.

El artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prescribe que 'El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario Judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial'. El precedente artículo 546 de la misma Ley prevé que 'El Juez o el Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro de día o de noche, en todos los edificios y lugares públicos, sea cualquiera el territorio en que radiquen, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación'. Cuando la práctica de tal diligencia se encomienda a otra autoridad o un funcionario, estos actúan como delegado del juez instructor, su actuación se transmuta en actividad judicial y la diligencia se convierte en sumarial. De ahí, la expresada previsión legal, de igual modo que al juez afecta la norma general contenida en el art. 321 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , expresiva de que los jueces formarán el sumario ante sus Secretarios. Sin embargo, el expresado precepto es de aplicación a los procedimientos penales, y en el presente caso no nos hallamos ante un procedimiento penal, sino ante unas actuaciones de investigación y comprobación de la Inspección de los Tributos en el curso de las cuales se solicita la autorización de entrada en domicilio. Tal autorización no supone ninguna delegación por parte del juez autorizante de la entrada a la Inspección tributaria, ni trasmuta la naturaleza de la actuación de la Inspección tributaria. Se trata de un procedimiento específico que se enmarca en el seno de la potestad de autotutela administrativa de forma que la intervención judicial constituye una garantía y obedece a una finalidad preventiva. La salvaguarda del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se realiza, por tanto, mediante la autorización judicial de entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio, sin necesidad de la presencia del Letrado de la Administración de Justicia en su práctica, que la Ley no exige.

Por último se aduce la falta de comunicación de las actuaciones de entrada al Decano del Colegio de Abogados de Barcelona, pero el motivo carece del mínimo desarrollo alegatorio.

En definitiva, la Sala comparte el juicio de proporcionalidad efectuado por el órgano a quo, al considerar que la medida solicitada viene amparada por los indicios de ilícito relatados en la solicitud, que es necesaria y proporcionada al fin que se pretende, superando el juicio de razonabilidad, y respetuosa con los derechos concernidos.

NOVENO : Por último, no procede a entrar a considerar ni valorar el motivo de impugnación fundado en pretendidas incidencias acaecidas durante la diligencia de entrada, puesto que la función de revisión judicial se limita a examinar el auto de autorización de entrada. Del mismo modo que, en el caso de que la autorización judicial adoleciera de defectos, la circunstancia de que la actuación de los inspectores hubiera sido correcta, carecería de virtualidad sanatoria de las hipotéticas deficiencias en el Auto, al ser aquella un acaecimiento posterior, la eventual circunstancia de que la actuación de los inspectores hubiera sido incorrecta, al abusar de la autorización, no afecta a la validez del Auto impugnado. En el mismo sentido, en nuestra sentencia núm.

656/2017 , hemos dicho lo siguiente: 'Con la supuesta extralimitación de la actuación de los funcionarios de la Inspección en la aprehensión de documentos lo que la parte está realmente planteando es una cuestión que afecta a la ejecución, no a la regularidad del auto, lo que también y según constante jurisprudencia, escapa del ámbito de la impugnación pudiendo traerse a colación al respecto nuestra sentencia de 11/6/2015, número 664, recurso 170/2014 , según la cual la impugnación 'se circunscribe única y exclusivamente a determinar si la resolución impugnada cumple con los requisitos exigibles para ser conforme a derecho, para lo cual es menester examinar las circunstancias concurrentes en el momento en que se adoptó la decisión judicial. El devenir posterior de los acontecimientos, ya sea el modo en que se ejecutó el Auto o la forma en la que se procedió con la documentación incautada, es ajeno al presente procedimiento, todo ello sin perjuicio de que, en su caso, pudiere plantearse a través del pertinente cauce. En ningún caso la actuación inspectora posterior al auto apelado puede determinar la nulidad de tal auto, único objeto de nuestro actual enjuiciamiento'.

DÉCIMO: En virtud de lo expuesto debemos confirmar la resolución del Juzgado a quo, por hallarse ajustada a derecho, desestimando consiguientemente el recurso planteado contra ella. Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA , las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas a la parte apelante, dada la parquedad de la motivación y una cierta falta de claridad del Auto impugnado.

F A L L A M O S: Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación núm. 145/2014 interpuesto por SISTEMAS Y DESARROLLOS EMECE, S.L., SOLAR AZUL, S.L., D. Efrain y D. Elias , representados por el Procurador D. IVO RANERA CAHÍS, contra el Auto de 21 de marzo de 2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo núm. 16 de Barcelona en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio núm.

131/2014, sin expresa imposición de costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes comparecidas en el presente rollo de apelación, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta días, y firme que sea, líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.