Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 314/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 911/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0000457

Recurso de Apelación 911/2019

Recurrente: D./Dña. Luis Carlos

PROCURADOR D./Dña. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 314/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFÁÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En Madrid a 11 de junio de 2020.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2019, dictado en el Procedimiento Abreviado 27/2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 08 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Luis Carlos, representado por el Procurador D. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO, y apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 10 de junio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia nº 157/2019, de 22 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid, en el procedimiento abreviado 27/2019 F, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO

CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 27 DE 2019, INTERPUESTO POR DON Luis Carlos, CON N.I.E NUM001, REPRESENTADO Y DIRIGIDO POR LA LETRADA DOÑA MARIA OLGA SAN MIGUEL MARTINEZ, CONTRA LA RESOLUCION DE LA DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 3 DE DICIEMBRE DE 2018, QUE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR UN PERIODO DE TRES AÑOS - EXPTE NUM000-, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

PRIMERO.- DECLARAR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO ES CONFORME A DERECHO, EN RELACIÓN CON LOS EXTREMOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN, POR LO QUE DEBO CONFIRMARLO Y LO CONFIRMO.

SEGUNDO.- CON EXPRESA IMPOSICION DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA A LA PARTE RECURRENTE EN LOS TERMINOS QUE SE CONTEMPLAN EN EL FUNDAMENTO SEXTO.'

Se recurre en el pleito principal la RESOLUCION DE LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 3 DE DICIEMBRE DE 2018, QUE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR UN PERIODO DE TRES AÑOS - EXPTE NUM000-.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, la representación procesal de D. Luis Carlos interpone recurso de apelación en el que solicita que tenga por interpuesto en tiempo y forma, RECURO DE APELACIÓNcontra la sentencia citada, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 8 de Madrid, se proceda a su revocación y a dictar nueva resolución que revoque la anterior, por ser gravosa y perjudicial y en consecuencia previos los trámites legales acuerde la nulidad de la resolución dictada por el Delegado de Gobierno de Madrid de fecha 3 de diciembre del 2018 por la que decreta la expulsión del territorio nacional del actor por un periodo de 3 años declare el derecho que le asiste a permanecer en España, con las demás medidas inherentes o imponga la sanción menos gravosa de multa de 501 € y condena en costas.

Alega, en defensa de su pretensión, sus circunstancias personales de arraigo social y familiar quien se encuentra en España desde hace 10 años con un hijo español con quien mantiene relación familiar. Reconoce que está separado y pese a que la relación con el hijo no es de convivencia si es de régimen de visitas y contribución de alimentos.

Señala que la sentencia recurrida menciona sus antecedentes policiales, pero lo cierto es que no tiene sentencias condenatorias por lo que debe primar la presunción de inocencia, su permanencia en España no genera ninguna alarma social o atenta contra el interés general, ya que carece de antecedentes penales.

Considera que el arraigo familiar, social y laboral no ha sido suficientemente valorado por el juez de primera instancia y que la sentencia recurrida es perjudicial para sus intereses y sigue sin entrar a valorar las circunstancias personales y familiares alegadas que se encuentran probadas documentalmente. Entiende que la sentencia recurrida ha vulnerado la jurisprudencia reiterada el Tribunal Supremo aplicable al objeto del debate careciendo de antecedentes penales. Considera que la sanción acordada es desproporcionada y aplicada de forma general sin atender a las circunstancias personales del extranjero.

La Abogacía del Estado ha formulado oposición al recurso de apelación y ha solicitado que se dicte en su día Sentencia desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto de contrario. Basa su oposición a la apelación en la ausencia de vulneración de la Directiva 2008/115/CE y la ausencia de la excepción de vida familiar por cuanto los únicos documentos que se aportan so sendas fotografías tomadas con un teléfono móvil, una del DNI del menor y otra de su tarjeta sanitaria, sin que se haya aportado copia del certificado de nacimiento del menor o del Libro de Familia, ni certificado de empadronamiento de las tres personas en el mismo domicilio.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los términos del debate, debemos recordar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( Sentencia de 15 de noviembre de 1999).

TERCERO.-Tras la cita y exposición de la jurisprudencia nacional y comunitaria aplicable, la ratio decidendide la resolución de instancia se expone en su Fundamento de Derecho Quinto en los siguientes términos:

'(...) La existencia de arraigo familiar resulta difícilmente compatible con la naturaleza de los hechos que constan en el expediente administrativo consistentes en dos detenciones por malos tratos físicos en el ámbito famular y una detención por reclamación, por lo que no pueden considerarse las razones de arraigo familiar para la estimación del recurso.

Los antecedentes que motivan la actuación impugnada, así como los que constan en el expediente administrativo en el que constatan múltiples detenciones por malos tratos físicos en el ámbito familiar, agresión sexual, así como quebrantamiento de condena -folios 23 y 24 del expediente administrativo-, constituyen elementos negativos suficientes para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social.

En cualquier caso la circunstancia de ser padre de un menor de edad nacido en España, no impide a la Administración, aplicando la L.O. 4/2000 acordar la expulsión de aquélla. Nada se acredita ni sobre la existencia del menor ni sobre la convivencia continuada con el mismo, como tampoco sobre el cumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad en relación con el menor.

La permanencia ilegal y los hechos que constan en la resolución administrativa son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que la Administración no ha desconocido el principio de proporcionalidad, resultando su pronunciamiento acorde con la doctrina de nuestro Alto Tribunal.'

En el recurso de apelación la parte actora insiste en su arraigo familiar y social por cuanto lleva 10 años residiendo en España con un hijo español con qien mantiene relación familiar no de convivencia pero si de régimen de visitas y contribución de alimentos.

CUARTO.-Acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional subsumible en la infracción grave tipificada en el precitado artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, es lo cierto que, en lo que hace a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Ahora bien, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Por tanto, la Sala considera que no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España. Ello por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

Por lo demás, tal interpretación ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, cuyos fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contienen las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270 ).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386 ).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387 ).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250 ).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213 ).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 ).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813 ).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811 ).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715 ).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713 ).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709 ).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712 ).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711 ).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

Así las cosas, habrá de valorarse si concurre alguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Tal como aprecia el juez a quo, en el supuesto de autos no concurren circunstancias que permitan revocar la expulsión administrativamente decretada por cuanto la existencia de arraigo familiar resulta difícilmente compatible con la naturaleza de los hechos que constan en el expediente administrativo consistentes en detenciones por malos tratos físicos en el ámbito familiar y una detención por reclamación.

Como se establece en la Sentencia recurrida y reitera la Abogacía del Estado, los datos aportados no acreditan la relación con el menor, ni la convivencia continuada con el mismo, ni los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad en relación consu hijo. En este sentido, carecen de toda virtualidad probatoria las fotografías tomadas con un teléfono móvil del D.N.I. del menor y su tarjeta sanitaria, sin que se haya aportado certificado de nacimiento del menor, ni acreditación del régimen de visitas o de contribución de alimentos o al sustento de sus necesidades.

Ante esta situación, asiste la razón al juzgador de instancia cuando desestima las alegaciones relativas a la falta de proprocionalidad de la sanción impuesta o las atinentes al arraigo del actor resultando, en consecuencia, ajustada a Derecho la resolución recurrida.

En definitiva, las alegaciones del actor han de ser desestimadas con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la la Sentencia nº 157/2019, de 22 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid, en el procedimiento abreviado 27/2019 F, QUE CONFIRMAMOS EN TODOS SUS EXTREMOS.

SEGUNDO.- IMPONEMOSa la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0911-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0911-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.