Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 316/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 513/2017 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Recurso nº 513/2017
Parte actora: Blas
Parte demandada: MINISTERIO DEL INTERIOR DGP
En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y
demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento
tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier
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apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
SENTENCIA nº. 316/2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
D/Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
D/Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En Barcelona, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN
NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso
administrativo, interpuesto por D/Dª. Blas , actuando en calidad de Funcionario/s Público/s en su propia
representación y defensa al amparo de lo dispuesto en el artº. 23.3 de la LRJCA ; contra la Administración
Pública demandada: MINISTERIO DEL INTERIOR DGP, actuando en nombre y representación de la misma
el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.



QUINTO.- Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 27 de mayo de 2019, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de impugnación la resolución dictada por el Ministerio del Interior que desestimó la solicitud de percibir el complemento de productividad funcional que tienen reconocido los funcionarios del Aeropuerto de Madrid Barajas, cuando el recurrente se encuentra destinado en el Aeropuerto de El Prat de Llobregat desde el día 6 de julio de 2015, habiendo interpuesto la reclamación administrativa el 3 de febrero de 2017 En la resolución administrativa impugnada se expresa que el suplemento de productividad por realización de Servicios en turnos rotatorios, opera cuando se devengan simultaneamente la gratiicación por torno rotatorios y un complemento de productividad funcional inferior cuantitativamente a 90'15 euros mensuales. Se añade que el Aeropuerto de El Prat no aparece en la homogeneización del complemento de productividad funcional en la Circular del Subdirector General Operativo de 13 de abril de 2000, debiendo regirse por la Circular de 23 de enero y 22 de marzo de 1998 del Subdirector General de Gestión de Recursos Humanos, donde se encuentran los criterios de compensación de turnos rotatorios. El demandante percibe el importe del complemento de productividad funcional según su destino, funciones desempeñadas y la propuesta de su Jefe de Unidad, así como por los criterios de distribución de dicha retribución complementaria.

En la demanda se destaca que las funciones desempeñadas son las mismas que las efectuadas en el Área de Actividad Funcional-Policia (Extranjería) del Aeropuerto de Madrid Barajas. Desempeña sus funciones en la modaldiad de Turno Complementario al igual que los Policías de Madrid Barajas. Alega el principio de igualdad retributiva ante la igualdad de funciones desempeñadas.

En la contestación a la demanda se alega que no existe un término de comparación homogéneo, sino que son distintos por el tipo de centro de trabajo, la categoría profesional y concepto reclamado, aunc uando pueda existir algunas circunstancias comunes. Los funcionarios de Barajas ninguno está destinado como el demandante, en el Aeropuerto de El Prat, que no guarda punto de comparación con ningún otro aeropuerto.

Además, el demandante pertenece a la escala ejecutiva, con funciones diferentes no equiparables con el aeropuerto de Barajas.

Este mismo Tribunal dictó sentencias estimatorias con el mismo objeto que el presente recurso, como la de 15 de diciembre de 2016 (rec. 216/2015 ), por lo que en virtud del principio de unidad de doctrina, mantenemos el mismo criterio jurisdiccional.



SEGUNDO .- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en la demanda, como en la contestación a la misma, valoración de prueba practicada, en relación con la resolución administrativa impugnada, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada debe prosperar por los siguientes motivos.

En la certificación oficial remitida por la Administración Pública demandada, se explica que no los funcionarios que no están a turnos en las Comisarías del Aeropuerto son los destinados en Preención de la Delincuencia, con un complemento de productividad funcional de 145'60 euros y a los de Extranjería se les reconoce dicho complemento en importe de 203'83 euros. Se destaca la necesidad de haber realizado los turnos rotatorios para pericibir el suplemento por dicho concepto. Se añade que el Aeropuerto de Barajas si que fue incluido en la lista de compatibilidad de productividad funcional con los turnos rotatorios, pero no el del El Prat.

El demandante valora la prueba y afirma que ha quedado acreditado en autos que todo el Personal Operativo Policial adscrito al Aeropuerto de Madrid percibe un suplemento Pro/Tur, por el mero hecho de realizar los turnos rotatorios (percibiendo, a su vez, la compensación por los mismos), por lo que se está ante situaciones idénticas y ante situaciones diferenciadas desde el punto de vista retributivo.

También pone de relieve que la Administración no ha aportado ninguna norma, instrucción o motivo que diferencie y justifique ese tratamiento retributivo del Personal Operativo Policial del Aeropuerto de Madrid frente al del Aeropuerto de Barcelona al privar a éste último del suplemento que se reclama en el presente y teniendo en cuenta que el complemento 'territorialidad' es el que atiende a la localización del puesto de trabajo.

La resolución que se impugna expone cuáles han sido los criterios de distribución del complemento de productividad y la compensación por turnos rotatorios en el CNP desde el establecimiento de dicha compensación.

Es decir, este criterio general implicaba, por un lado que la turnicidad solo se percibía por los funcionarios que desempeñaran el servicio en la modalidad definida como 'turnos rotatorios' y, por otro, que esa percepción era incompatible con la productividad funcional y con la productividad estructural. No obstante, quedaban exceptuados aquellos supuestos que, 'conforme a los criterios anteriormente vigentes, estaban percibiendo productividad funcional y turnos rotatorios y aquellos otros para los que se acordara la compatibilidad de ambas percepciones.'.

En el año 2000 se dictó la Circular de la Subdirección Operativa, de 13 de abril, estableciendo una cuantía mínima en la compensación por turnicidad. A partir de este momento: i) cuando la cantidad asignada al Módulo o Unidad de pertenencia fuera superior a 15.000 pts. (90,15€) el funcionario percibiría aquella (cantidad superior) y ii) por el contrario, cuando la cantidad asignada al Módulo o Unidad de pertenencia fuera inferior a 15.000 pts., percibiría 15.000 pts.

El Acuerdo entre la Dirección General de la Policía y los Sindicatos del CNP, de 11 de diciembre de 2003 (sobre la compensación por la prestación de servicios a turnos rotatorios), estableció que, a partir del día 1 de enero de 2004, se abonaría la cantidad de 90,00€ mensuales ' a todos los funcionarios del CNP que, de forma habitual, realizaran su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos (ciclo de cinco turnos) . Además, la percepción de dicha cantidad mensual pasó a ser compatible con las que pudieran corresponder a dichos funcionarios que desempeñaban su trabajo por turnos, en aplicación de otros criterios establecidos para la distribución de la productividad en el ámbito de la DGP.

Según pone de relieve la resolución impugnada, este acuerdo disponía que los funcionarios que 'realicen el servicio en la modalidad de turnos rotatorios percibirán las cuantías establecidas en los criterios sobre la distribución de la productividad y la compensación por turnos rotatorios anteriores a la entrada en vigor del mismo' (en referencia a las que hubieran sido reconocidas en aplicación de las Instrucciones de 1998 y criterios de la Circular de 2000) y 'además, la cantidad de noventa euros mensuales '. La cantidad de 90 euros mensuales se ha incrementado (por prorrateo) hasta la suma de 98,19€ [que es la que percibe el recurrente y los funcionarios del Aeropuerto de Madrid, según las nóminas que obran en autos].

La resolución niega la pretensión retributiva suplementaria por lo siguiente: i) Que el actor percibe una cantidad superior a 90,15€ en concepto de productividad funcional; ii) Que realiza el servicio en un área para la que en los criterios anteriores a la entrada en vigor de los de distribución del complemento de productividad y iii) Que la compensación por turnos rotatorios en el CNP del año 1998 no contemplaba la compatibilidad de ambas percepciones, ni se ha acordado dicha compatibilidad con posterioridad. Por ello, concluye que el actor percibe tanto las cuantías en concepto de compensación por realizar el servicio en la modalidad de turnos rotatorios como la cantidad correspondiente a la productividad funcional que le corresponden en derecho, es decir, las establecidas en los criterios sobre distribución del complemento de productividad y la compensación por turnos rotatorios en el CNP.

Además, añade que ' no todos los funcionarios que prestan servicio en el Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid perciben el suplemento de productividad por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios que reclama el interesado, sino únicamente lo perciben aquellos destinados en dicho Aeropuerto que prestan servicio en las áreas de actividad funcional para los que se contemplaba la compatibilidad de la percepción conjunta de la productividad funcional y la compensación por realizar el servicio en la modalidad de turnos rotatorios, con anterioridad a la entrada en vigor del Acuerdo de 11 de diciembre de 2003 .'.

Pero estas afirmaciones de la resolución impugnada han quedado desvirtuadas en autos.

El actor ha acreditado que entre el 25 de marzo de 2011 y hasta el 7 de enero de 2016, ha prestado servicio como 'Personal Operativo Policía' del Puesto Fronterizo Aeropuerto de Barcelona (categoría 'Policía') y que ha percibido las retribuciones inherentes a dicho puesto de trabajo, según resulta del catálogo y de la nómina del mes de mayo de 2011, donde quedan desglosados los conceptos retributivos (Anexo I). El actor no ha percibido la suma correspondiente al suplemento que solicita, si bien desempeña su servicio en la modalidad de turnos rotatorios (percibe la retribución correspondiente a turnicidad). En concreto, consta en autos, a la vista de la nómina de mayo de 2011, que -entre otros conceptos que no se cuestionan- el actor percibió la suma de 98,19€ en concepto de 'TURNOS' y la de 145,60€ en concepto de 'PRODUCTIVIDAD.F' (funcional).

Con arreglo al catálogo, la plantilla de 'Personal Operativo Policía' del Puesto Fronterizo del Aeropuerto del Prat de Llobregat, categoría de policía, tiene una dotación de 300 funcionarios; el Nivel de CD es el 17; el C. Específico es de 2.633,52€ anuales; la forma de provisión el Concurso General de Méritos (GM) y la Esc./Cat./Grupo es 'PL'.

La Administración no cumplimentó totalmente la prueba, ya que se le solicitó que, además, de certificar las retribuciones asignadas en el Catálogo a los funcionarios adscritos al Aeropuerto de Madrid, por todos los conceptos, con desglose de los mismos, se remitiera el 'listado' de funcionarios del CNP que percibe el 'suplemento turno rotatorio' en dicho aeropuerto (distinguiendo entre los destinados en el mismo antes y después de 2003).

La decisión administrativa de incrementar en el Aeropuerto de Barajas la cantidad de 90,00 euros en concepto de suplemento PRO/TURNOS (puesto que ya percibían los turnos) no explicita cuáles fueron las razones de dicha decisión. Pero del informe se deduce que aquellos funcionarios que estaban adscritos al Aeropuerto de Madrid y que ya percibían los turnos pasaron a percibir un suplemento de 90 euros al mes (además de la cantidad que le correspondiera por productividad). Como ya lo hiciera la nómina aportada junto a la demanda, documento que no fue impugnado, dichas nóminas acreditan que el funcionario adscrito a la plantilla del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid percibe, por los conceptos antes indicados, las cantidades siguientes: 98,19€ por 'TURNOS'; 85,65€ por 'SUPL. PRO/TUR'; y 93,18€ por 'PRODUCTIVIDAD-F'.

Acreditada dicha desigualdad retributiva, el Abogado del Estado sostiene que no se está ante situaciones homologables, y que, como se desprende de la resolución impugnada, el suplemento que se reclama solo lo perciben aquellos funcionarios destinados en el Aeropuerto de Madrid que prestan servicio en las ' áreas de actividad funcional para las que se contemplaba la compatibilidad de la percepción conjunta de la productividad funcional y la compensación ' por realizar el servicio en la modalidad de turnos rotatorios ' con anterioridad a la entrada en vigor del Acuerdo entre la Dirección General de la Policía y los sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía sobre la compensación por la prestación de servicios a turnos rotatorios, de fecha 11 de diciembre de 2003 '. Pero no aporta ninguna prueba al respecto.

En cambio, el recurrente si ha acreditado que todos los funcionarios adscritos a la plantilla del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid perciben el suplemento por turnos rotatorios. En efecto, aunque en un primer momento la Administración no cumplimentó la prueba, una vez requerida de nuevo, se aportó un oficio, firmado por el Jefe de Servicio, Sr. Ezequiel , del que resulta que ' los funcionarios que perciben el Suplemento de la compensación por la realización en la modalidad de Turnos Rotatorios son aquellos funcionarios adscritos al mismo '. Se adjuntaba copia de la parte del Catálogo de Puestos de Trabajo de la Jefatura Superior de Policía de Madrid del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid Barajas como Anexo I y la Instrucción sobre los criterios de distribuciones del complemento de productividad y la compensación por turnos rotatorios del CNP (viniendo subrayado en verde la parte de las Instrucciones comunes).

La cantidad por turnos rotatorios 'solo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el Acuerdo citado, de 27 de febrero de 1996, durante un mes completo.' En las Instrucciones comunes (resaltadas en verde) se preveía la incompatibilidad, con carácter general, entre la productividad funcional/estructural y la compensación por turnos rotatorios, con la excepción de todos aquellos supuestos que 'conforme a los criterios anteriormente vigentes, están percibiendo productividad funcional y turnos rotatorios (radio patrulla, oficina de denuncias( y aquellos otros para los que se acuerde la compatibilidad de ambas percepciones'. Dichas instrucciones, han quedado modificadas por las circulares y acuerdos posteriores tal como refleja la Resolución impugnada.

Acreditado que los funcionarios adscritos a la plantilla del Aeropuerto de Madrid que prestan servicio en la modalidad de turnos rotatorios (y que perciben la cantidad correspondiente por turnicidad y productividad) también perciben el suplemento es la Administración quien ha de aportar o citar la resolución, instrucción o norma que acredite el establecimiento y regulación del suplemento que aquí se reclama y los criterios que determinan su devengo.

La Administración no ha ofrecido ningún argumento que justifique esa diferencia de trato retributivo ni ha aportado las resoluciones, instrucciones o acuerdos que regulan los criterios de asignación del suplemento que aquí se reclama.

En definitiva, si para atribuir el suplemento que aquí se reclama a los funcionarios de la plantilla del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid que desempeñaban su servicio, habitualmente, en la modalidad de turnos rotatorios, la superioridad no tuvo en cuenta otra circunstancia que la prestación de dicho servicio en dicha modalidad, es evidente que ha discriminado al recurrente por el mero hecho de estar destinado en el Puesto Fronterizo del Aeropuerto de El Prat.

Es aplicable a este caso la doctrina que contiene nuestra sentencia nº 927/2013, de 17 de septiembre de 2013; recurso 702/2011 ; cuya doctrina se ha seguido en las posteriores nº 181 y 182, ambas de 7 de marzo. En lo sustancial, decíamos que ' las Administraciones periféricas desarrollan idénticas funciones en distintos ámbitos territoriales, y lo hacen mediante un personal que es reclutado con idénticos procedimientos selectivos que lo aglutina por la identidad de los requisitos exigidos para el desempeño de las funciones que se están atribuidas. Existe además una homogeneidad de las estructuras y de las funciones que tienen asignadas, todo lo cual constituyen elementos suficientes para fundar un juicio de igualdad como el propuesto por el recurrente.Llegados a este punto, debemos estimar el recurso, toda vez que invocada por el recurrente la sustancial identidad de los puestos comparados, la Administración no ha aportado ni una argumentación convincente de las razones objetivas de la diferencia de trato, ni mucho menos acredita la inidioneidad de los puestos comparados.'.

En consecuencia, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra la resolución arriba indicada así como su anulación. Además, debemos reconocer como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a percibir el suplemento que se reclama en el presente en idéntica cuantía que se reconoce a los funcionarios de la plantilla del Personal Operativo Policial adscrito al Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid, más los intereses legales que le correspondan.

Que existiendo serias dudas de hecho en la presente controversia, existe justa causa litigandi, por lo que no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en este proceso, ex. art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo contra la resolución indicada, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho.

2º) Reconocer el derecho del recurrente a que se le abone las diferencias retributivas al complemento de productividad postulado, en el período de tiempo 6 de julio de 2015 a 3 de febrero de 2017, más los intereses legales que correspondan.

3º) Sin imponer las costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, si procede, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA ) o la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Adminstrativo de este Tribunal Superior, cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma ( art.

86.3 de la LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

Si el conocimiento del recurso de casación fuera competencia del Tribunal Supremo el escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 31 de mayo de 2019 , fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe.