Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3176/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 31/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 3.176/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 31/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

D. RAFAEL GARCÍA SALAZAR

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En la ciudad de Málaga, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.-

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 31/2019, interpuesto por D. Evelio, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Randon Reyna y asistido por el Letrado D. Daniel Galindo López, contra la Sentencia de 30 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga, en el recurso contencioso-administrativo número 90/2018, seguido por el procedimiento abreviado, en relación con medida de devolución del territorio nacional, habiendo comparecido como parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Salazar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.En el indicado día, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó Sentencia desestimatoria del recurso también señalado, deducido en relación con medida de devolución del territorio nacional.

SEGUNDO.Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que, en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que, con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO.Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO.En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del art. 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante frente a la resolución de 26 de octubre de 2017 del Delegado del Gobierno en Andalucía, que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 8 de junio de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Málaga, por la que se acordaba su devolución del territorio nacional, argumentando la sentencia que no se apreciaba ninguna irregularidad invalidante ni falta de motivación, así como que la solicitud de asilo no afectaba a la validez de la resolución de devolución, sino a su ejecución, que quedaba en suspenso.

Frente a esta decisión se alza la parte recurrente, insistiendo en que la resolución adolecía de falta de motivación suficiente y que no se había tenido en cuenta la solicitud de protección internacional formulada.

La Administración demandada solicita la desestimación del recurso, por entender acertada la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Conviene insistir en que medida de devolución no tiene naturaleza sancionadora, sino de restauración del orden jurídico perturbado -mediante la restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, y ello explica que no sea necesario seguir un expediente de expulsión, ni acordar ningún trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse medida restrictiva de derechos. Es verdad que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E.-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo, '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E., y STC 107/1984, fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo, matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1 C.E.) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C.E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre, y 94/1993, de 22 de marzo; y Declaración de 1-06-1992, relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio, y Auto 331/1997, de 3 de octubre.

En ese sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, sirviendo de ejemplo la Sentencia 931/2018 de 30 de abril de 2018, recurso 1144/2016 (LA LEY 123694/2018), que resolvió lo que sigue:

'Tercero.- En efecto, como destaca la STS 12 marzo 2013 (recurso 343/2011 ) la devolución, en cuanto figura jurídica con contornos propios difiere tanto de la expulsión de los extranjeros como del rechazo o denegación de entrada en nuestro país ( artículo 26 de la Ley 4/2000 ) y se enmarca en el más amplio concepto de 'retorno' de los extranjeros en situación irregular que emplea la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, respondiendo las medidas u órdenes de 'devolución' de extranjeros previstas en las dos hipótesis del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 a dos realidades diferenciadas, con perfiles propios cada una:

a) Cuando se ordena la 'devolución' del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España, dicha 'devolución' no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma.

b) Las órdenes de devolución contra los extranjeros 'que pretendan entrar ilegalmente en el país' se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos.

Como afirma el Alto Tribunal en la STS 12 marzo 2013 citada ' Este segundo género de órdenes de 'devolución' tampoco tienen carácter sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes 'pretendan' eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la 'entrada legal' a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en 'devolución'- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado.

De hecho, la asimilación de ambas figuras subyace también en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE , a tenor del cual se permite a los Estados miembros no aplicarla 'a los nacionales de terceros países a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro '.

El carácter no sancionador de las órdenes de devolución, en sí mismas consideradas, ha sido expresamente reconocido en la STC 17/2013, de 31 de enero , dictada en recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000.'

Desde tal perspectiva, como quiera que no se trata de un procedimiento sancionador, no cabe invocar el principio de presunción de inocencia ni la falta de integridad del expediente, puesto que como se ha dicho no se precisa procedimiento alguno. Es más, consta en dicho expediente el informe de la fuerza actuante sobre las circunstancias del rescate y la identificación del interesado, por lo que ninguna indefensión cabe apreciar.

En cualquier caso, correspondería al recurrente acreditar que disponía de la documentación necesaria para su estancia en España, o que había sobrepasado el límite de 90 días que se precisa para integrar la infracción por estancia irregular, que daría lugar a la incoación de un procedimiento sancionador y propuesta de expulsión, más gravoso por tanto que la restauración de la legalidad que se persigue con la devolución.

Por todo ello debe considerarse suficientemente motivada la devoluciónpuesto que en el expediente y en la resolución constan todos los elementos necesarios, no sólo para que por el destinatario puedan ser conocidas las razones de la medida impuesta, sino también para que el órgano judicial llamado, en su caso, a revisar su conformidad a Derecho, pueda entender las razones de la misma. Así, se identifica sobradamente al interesado, refiere el día en que se produjo el intento de entrada ilegal, y cita la norma en que se prevé la medida impuesta para el supuesto de hecho acreditado, norma que no contempla otro efecto distinto que el de el mantenimiento de la legalidad que se intentaba vulnerar, lo que sólo se consigue con la devolución.

TERCERO. Diferente suerte debe correr, sin embargo, la impugnación basada en el incumplimiento de la legislación de asilo, por no haber suspendido el procedimiento de devolución al haberse formalizado la solicitud de protección internacional.

Consta en el expediente que antes de resolver la alzada interpuesta se efectuó una consulta al Registro Central de Extranjeros ADEXTTRA, observándose un trámite de solicitud de protección en territorio nacional presentado en 08/06/2017, en estado admitido con fecha 09/06/2017, y otro trámite de documento de identidad de solicitante de asilo en estado concedido y fecha 14/06/2017 (folio 18). Por otra parte, la resolución de devolución se notificó el mismo día 8 de junio, según la diligencia que se extendió al pie de la misma en el folio 19.

No constan las horas concretas en que tuvieron lugar ambas actuaciones. Por más que se haya incorporado un informe de la Inspectora, Grupo de Expulsiones, donde indica que la resolución de devolución se notificó el 07/06/17 a las 09:00 horas, y la solicitud de protección internacional se presentó las 11:00 horas del día 08/06/17, no puede reputarse válido a estos efectos puesto que, según la fecha de la devolución más arriba indicada, de aceptar sin más tal informe estaríamos admitiendo que se había notificado el día anterior a dictarla.

Así las cosas, siendo de la misma fecha tanto la notificación de la devolución como la formalización de la solicitud de asilo, incumbía a la Administración la carga de acreditar la cronología de los actos especificando las horas en que tuvieron lugar, a fin de apreciar si debió paralizarse el procedimiento de devolución sin llegar a dictarla, o simplemente quedaba en suspenso su ejecución.

En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala en Sentencia de 20 de diciembre de 2018, recurso de apelación 1597/2017, con el siguiente razonamiento:

'CUARTO. Distinta consideración merece la alegación del apelante sobre la petición de protección internacional de asilo por él presentada, que, según afirma, habría impuesto la aplicación al caso de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, y en concreto, de acuerdo con sus artículos 18.1.d ) y 19 , la suspensión del procedimiento de devolución, alegación que el Juzgador a quo rechazó por no haberse justificado que aquella solicitud hubiese sido presentada con anterioridad a la emisión de la resolución recurrida.

Consta en las actuaciones administrativas que dicha presentación debió producirse antes de las 13,36 horas del día 28 de febrero de 2017, cuando terminó la entrevista realizada al apelante para informarle de los derechos y obligaciones que le imponía la solicitud, para determinar los hechos relevantes que la motivaban y para la declaración de aquel sobre su certeza y veracidad (folio 15 del expediente). Por su parte, la resolución recurrida se dictó y notificó aquel mismo día 28 de febrero de 2017, aunque no llegue a saberse el momento concreto en que esa circunstancia se produjo ni, por lo tanto, si tuvo lugar antes o después de la presentación de la solicitud de asilo.

Ante ello, el Juzgador de procedencia atribuyó a la recurrente la carga probatoria, considerando por tanto carente de prueba el carácter previo de la solicitud respecto de la resolución, y ello con la consecuencia de su ineficacia respecto de la validez del acto, aunque reconociendo al mismo tiempo la paralización de su ejecución que pudiera producir.

Es claro, sin embargo, que aun cuando ambas partes conocieran el discutido dato (las dos intervinieron en los respectivos actos), el reproche sobre la ausencia de información al respecto solo puede recaer sobre la Administración por ser en el seno de sus dependencias donde se produjeron las actuaciones e incumbirle también a ella el deber de establecer los medios adecuados para la constancia de las circunstancias en que tales actuaciones se produjeron, consecuencia de los principios constitucionales de seguridad jurídica y eficacia ( artículos 9.3 y 103.1 CE ), y de servicio efectivo a los ciudadanos, buena fe y confianza legítima, legalmente establecidos ( artículo 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ), así como de la norma que somete la validez de las notificaciones a la constancia de la fecha y hora de su recepción por el interesado ( artículo 41.1.3.º de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), sin que correlativamente puedan atribuirse al ciudadano deberes formales de aquel tipo cuando, como ocurrió en el caso, su actividad se desarrollaba en el seno de la propia Administración, sometida incluso a especiales restricciones en el ejercicio de sus derechos.

Que deba ser así lo muestra el hecho de haberse dejado constancia de la hora y minuto en que tuvo lugar la mencionada entrevista, lo que deja sin excusa su omisión respecto del momento en que se emitió y notificó la resolución de devolución, máxime si el día anterior el recurrente anunció ya su voluntad de solicitar asilo, según puede verse en el acta de manifestación obrante en el expediente administrativo (folio 1).

En fin, la carga de la prueba correspondía a la Administración, y ello no tanto por la disponibilidad y facilidad probatoria a la que remite el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino por la indebida omisión de las condiciones que debieron proporcionar tales posibilidades probatorias.'

De lo expuesto se deduce, que no habiendo acreditado la Administración que la petición de protección internacional se formalizase después de la devolución, resultaba de aplicación el art. 18.d) de la Ley citada, que sitúa en el momento de la presentación de la solicitud los efectos que le son propios, entre ellos, en lo que nos interesa, el de la suspensión de cualquier proceso de devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante, en los mismos términos que establece el art. 19.1, cuando dice que solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida.

Así las cosas, debió suspenderse el dictado de la resolución de devolución ante la solicitud de protección internacional, por lo que procede revocar la resolución apelada y estimar el recurso contencioso formulado contra el acto impugnado.

CUARTO. Dado el sentir de resolución de esta alzada, y por aplicación del art. 139 -1 y 2- de la L.J.C.A., no procede especial imposición, a ninguna de las partes, de las costas de primera ni de segunda instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Evelio contra la Sentencia de 30 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga, en el recurso contencioso- administrativo número 90/2018, que se revoca, estimando en su lugar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución administrativa indicada, que se anula, por no ser conforme a Derecho.

SEGUNDO. No emitir pronunciamiento expreso alguno sobre el pago de las costas causadas en primera instancia y en este recurso.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Firme que esa ésta, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Manuel López Agulló, D. Antonio Jesús Pérez Jiménez, D. Eduardo Hinojosa Martínez y D. Rafael García Salazar.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.-