Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 318/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 349/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 349/2018
Parte apelante: Rosalia
Parte apelada: DEPARTAMENT D'INTERIOR
S E N T E N C I A Nº 318 /2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D.JAVIER AGUAYO MEJIA
MAGISTRADOS
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
Dª. NÚRIA BASSOLS MUNTADA
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación,
interpuesto por Dª. Rosalia , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Pilar Albacar Arazuri,
y asistido por el Letrado D.Jorge Buxadé Villalba contra el Auto nº 145/2018, de fecha 14 de junio de 2018,
recaída en el P.S. medidas cautelares 184/2018 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 15 de Barcelona, al
que se opone el DEPARTAMENT D'INTERIOR, representado y defendido por la Letrada de la Generalitat Dª.Anna
Valls Domingo.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Bassols Muntada, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de junio de 2018 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 15 de Barcelona, en el P.S. medidas cautelares seguido con el número 184/2018, dictó Auto definitivo desestimatorio de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa de fecha 27-02-18 consistente en la sanción de 7 meses de suspensión de funciones empleo y sueldo, y pérdida actual de su puesto de trabajo con traslado a otra localidad . Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicho Auto, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 22 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.



QUINTO.- En la deliberación y votación del presente Rollo de Apelación formó Sala el Ilmo. Sr. Presidente de este Tribunal D. Javier Aguayo Mejia.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 14 de junio de 2018 fue dictado Auto en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Barcelona, en el cual se rechazaban las pretensiones de la recurrente, Caporal de los Mossos d' Esquadra , que había solicitado la adopción de una medida cautelar al amparo de los artículos 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, Ley 29/1998. En concreto, la Caporal con TIP 4350, solicitó ante el Juzgado de lo contencioso Administrativo número 15 de Barcelona, la medida cautelar de suspensión de la sanción impuesta por la Dirección General de la Policía, Departament d' Interior de la Generalitat, por resolución de 27 de febrero de 2018, consistente en suspensión de empleo y sueldo por siete meses y la pérdida de puesto de trabajo con traslado a otra localidad.

Esta Sala tiene ya precedentes de una serie de incidentes que se han producido entre la caporal TIP NUM000 de los Mossos d' Esquadra y el Departament d' Interior, ya que con fecha 17 de octubre de 2018, dictó la sentencia 613/2018, que afectaba a la misma ' Caporal del Cuerpo de Mossos d' Esquadra', también por una medida de adscripción a otro puesto de Trabajo , concretamente a la Prisión de Puig de les Basses en Figueres: ello al habérsele atribuido la realización de unos hechos que la Administración considera que merecían una sanción.

En aquel supuesto los actos de la apelante Rosalia fueron detectados el 22 de diciembre de 2016, consistiendo en consideraciones sobre una persona pública en una página de Facebook. Alli, esta Sala razonó: es objeto del presente recurso la sentencia dictada con fecha 9 de mayo de 2.018 dictada por el Juzgado Contencioso administrativo nº 2 de los de Barcelona que: 'estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Rosalia contra la Resolución del Director General de la Policía de 5 de septiembre de 2017, únicamente en cuanto se acuerda como medida cautelar la adscripción a otro puesto de trabajo, concretamente en la prisión de Puig de les Basses en la localidad de Figueres -que es la parte de la Resolución a la que se contrae la impugnación de la actora-, declarando la nulidad de ese dicho acto, y condeno a la demandada a que abone a la actora 300 euros en concepto de costas procesales'.



SEGUNDO.- La mentada sentencia 613/2018 , dictada por esta Sala con fecha 17 de octubre de 2018, revocó la decisión de instancia dejando sin efecto ( de forma cautelar) el traslado de la Caporal de los Mossos sancionada, a la Prisión Puig de las Bassas, poderando:que la resolución de la Dirección General de la Policía por unos supuestos hechos ocurridos, para los cuales se inició una información reservada el día 5.9.2017, que se acordaron desde entonces tres medidas cautelares distintas,a saber suspensión de funciones, sustituida por adscripción de la actora a una Comisaría en Arenys de Mar, decididas sucesivamente en el primer expediente disciplinario, que fue archivado finalmente por caducidad, y finalmente la adscripción a la prisión de Puig de Les Basses en Figueres, que se adoptó en el segundo de los expedientes disciplinarios abierto tras aquella caducidad y levantado por los mismos hechos.

Esta Sala en la citada sentencia no encontró motivación para adoptar la medida de traslado , de forma inmediata y además en la sentencia 613/18 la Sala contesta a las afirmaciones del Departament de Justicia en el sentido de que la sancionada Caporal TIP NUM000 había cometido otros hechos de gravedad el 21.6.2017 , motiva que dichas supuestas actuaciones son posteriores a las que dan lugar a la incoación del expediente disciplinario que allí se trataba. Resalta allí este Tribunal que el Comisario de la Región Policial de Girona considera que no se ha cometido infracción alguna, hallándose la actora afecta de una crisis de ansiedad.

Tampoco entró a valorar este Tribunal que puedan considerarse circunstancias a valorar en la adopción de la medida cautelar que la recurrente se negara a recibir dos notificaciones y que hiciera constar en el lugar donde debía solo firmar : 'VIVA ESPAÑA' . Ya que todo ello es posterior a lo que allí se analizaba. Precisamente todos estos supuestos actos posteriores son objeto de este recurso por haber denegado la Juez ' a quo' la medida cautelar consistente en suspender la ejecución provisional de la sanción de suspensión.



TERCERO.- La Administración alega que la medida cautelar debe analizarse por sí misma, y tanto en relación a la regulación legal como a las circunstancias concretas que concurren cuando se adopta, no resultando correcto analizar otras medidas que no constituyen objeto del presente recurso; añade que la medida cautelar se adopta por tratarse de unos hechos que pueden mermar la neutralidad política de una persona adscripción a un puesto de trabajo de interés público. También afirma el Departament d' Interior de la Generalitat de Catalunya que la no adopción de la medida cautelar no supone un agravamiento de la medida ( recuérdese que se trata de una Caporal de Mossos d' Esquadra , suspendida provisionalmente por sanción no firme) y lo califica como una 'adaptación concreta del puesto a su perfil profesional'.



CUARTO.- Analizadas las alegaciones de las partes el recurso ya se adelanta que debe de ser adoptada la medida cautelar y por tanto decretar la suspensión de la ejecución provisional de la sanción, puesto que ante un tema que puede afectar tanto a la vida personal y profesional de la Caporal, la Administración no aporta ningún argumento que haga pensar que el hecho de que la Caporal de Policía-Mossos d' Esquadra no sea suspendida pueda originar graves consecuencias para la sociedad.

Esta Sala considera de gran interés resaltar que la medida cautelar que supone la suspensión de la ejecutividad de una sanción debe de tener un tratamiento distinto que el que se da ordinariamente a las demás medidas de dicho carácter. Ello porque como ha tenido oportunidad de declarar el Tribunal Supremo ( en la ya lejana sentencia dictada el de 23 de junio de 1989 a las que han seguido muchas más ) en el derecho sancionador disciplinario , la ejecutividad del acto administrativo debe ceder en favor del derecho fundamental de toda persona a ser considerada inocente en tanto una decisión administrativa firme no declare lo contrario.

Procede añadir que el valor de prevención general y especial que toda sanción debe de producir se cumplirá perfectamente una vez que el acto administrativo haya alcanzado firmeza.

Por todo ello la Sala no puede compartir las argumentaciones del Auto impugnado que solo se limita a aplicar la concurrencia de los requisitos genéricos de otras medidas cautelares, sin tener en cuenta la especial naturaleza de la que aquí tratamos.

Además la Sala quiere insistir que la Administración, a saber, el Departament d' Interior , para decidir la aplicación inmediata de una sanción ( no firme) que puede perjudicar a una persona perteneciente a un Cuerpo que desarrolla una función de alto grado de interés público, debe de motivar de forma mucho más potente el porqué de dicha suspensión inmediata. No olvidemos que además podrían ser adoptadas medidas de carácter más garantista con la Caporal y más acordes la suspensión de la policia afectada con la seguridad pública de la ciudadanía. Y no limitarse a aplicar medidas, no de carácter protector, sino directamente punitivo cuando está pendiente el procedimiento judicial que debe de decidir en relación a la adecuación a derecho o no de las sanciones.

Es la propia Administración quien adopta sucesivamente una serie de medidas en relación no a hechos diferentes sino a los mismos hechos, objeto de dos expedientes disciplinarios ( NUM001 y NUM002 ) al haber caducado el primero. Por ello, sí resulta coherente como hace la sentencia traer al debate todos ellos al objeto de determinar la coherencia de la tercera de las medidas adoptadas ante unos mismos hechos.

Analizando el marco legal no aprecia ninguna de las circunstancias que autorizan (durante la sustanciación del procedimiento sancionador que no es objeto de este recurso) como serian: evitar la destrucción de las pruebas, la fuga del investigado o evitar la reiteración de la infracción.

Recordemos lo que se dijo en la sentencia dictada el 17 de octubre de 2018: 'se afirma la Administración que los hechos posteriores deben modular la adopción de la medida cautelar, pero no niega que respecto a los sucedidos a fecha 23.6.2017, a los que se refiere la sentencia aquí apelada, estos no han sido objeto de expediente alguno, señalándose además que la actora se hallaba en situación de incapacidad transitoria al considerar aquel Comisario que convendría dar traslado a los servicios de salud del Departament dInterior.

Y que la negativa a la firma de dos notificaciones, en donde en su lugar hizo constar 'VIVA ESPAÑA', son circunstancias posteriores a la medida cautelar y que por lo tanto no pueden considerarse'.

Teniendo en cuenta todas estas consideraciones la sentencia ( número 613/2018 de 17 de octubre) rechazó el recurso de apelación interpuesto por la Direcció General de Policía, Departament d' Interior y mantuvo la situación que supone en realidad el acoger una medida cautelar suspendiendo la ejecución de la suspensión de funciones decretada. Las anteriores ponderaciones al valorar que los actos de la Mosso d' Esquadra no hacen pensar en destrucción de pruebas, ni en actuaciones que hayan de perturbar en la tramitación del expediente sancionador, ni tampoco perjudicar o impedir el normal cumplimiento de la sentencia que al final fuere dictada, conducen a estimar los intereses.



QUINTO.- Finalmente, solo recordar que la Ley 10/1994 de 11 de julio del Cos de Mossos d' Esquadra, dice en sus artículos 75 y siguientes, por lo que ahora interesa: ' Artículo 75 Al inicio de la tramitación de un procedimiento disciplinario que se instruya a un miembro del Cuerpo de 'Mossos d'Esquadra', o durante la misma, el órgano competente puede acordar, como medidas cautelares, la suspensión provisional o la adscripción a otro puesto de trabajo, medidas que pueden conllevar la pérdida provisional del uniforme, el arma y la credencial del funcionario expedientado o sometido a procesamiento. En el momento de resolver sobre el mantenimiento o el levantamiento de las medidas cautelares, se valorará la gravedad de los hechos cometidos, las circunstancias concretas de cada caso y el expediente personal del funcionario expedientado. La resolución en la que se acuerde la imposición o la prórroga de medidas cautelares será motivada.

Artículo 76 1. La suspensión provisional puede acordarse por un plazo de un mes, transcurrido el cual puede prorrogarse por un mes más, y así sucesivamente hasta un plazo máximo de seis meses, por causa imputable al expedientado.

2. La suspensión provisional conlleva, mientras dura, la pérdida de las retribuciones correspondientes al complemento específico y a las gratificaciones por servicios extraordinarios. El tiempo de suspensión provisional se computa a efectos del cumplimiento, en su caso, de la sanción de suspensión de funciones.

3. El tiempo de traslado preventivo del funcionario expedientado no puede exceder la duración del expediente disciplinario.

Artículo 77 La suspensión de funciones, ya sea como sanción, ya sea como medida preventiva, conlleva la privación temporal del ejercicio de las funciones, la retirada del arma y de la credencial reglamentarias, la prohibición de uso del uniforme, si procede, y la prohibición de entrar a las dependencias de los 'Mossos d'Esquadra' sin autorización'.

A su vez, el Reglamento del Règim Disciplinario del Cos de Mossos d' Esquadra , aprobado por Real Decret 183/1995 de 13 de junio, ratifica y complementa lo establecido en los artículos transcritos.

Es pues en base a dichos preceptos legales que la resolución de 27 de febrero de 2018 dictada en el marco del expediente disciplinario nº NUM002 , acordó contra la apelada la sanción de siete meses de suspensión de funciones, empleo y sueldo y también la pérdida actual de su puesto de trabajo con traslado a otra localidad.

En base a lo establecido en el artículo 129 y siguientes de la ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la sancionada solicitó la adopción de medida cautelar, en concreto que se dejara sin efecto lo ordenado en la resolución impugnada al estimar que en caso de que la sentencia final le fuera favorable se le habrían causado unos perjuicios irreparables o, en su caso difíciles de reparar.

En concreto, la recurrente alude a su condición de madre soltera, con un hijo de nueve años, en relación al cual , según asegura y acredita en autos debe hacer frente a todas sus necesidades.

Ciertamente ,el artículo 133 de la ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa establece la posibilidad de acordar medidas adecuadas a los efectos de paliar los perjuicios que se pudieran producir con la adopción de la medida cautelar.

Resultando pues, que en el supuesto tratado, lo cierto es que, más perjudicial y en su caso de difícil reparación sería el mantenimiento de la suspensión de la apelante Doña Rosalia , si resulta después retirada la sanción, ya que si procediera su imposición, por sentencia firme, no ha puesto de relieve la Administración la existencia de obstáculo alguno que lo impidiera.



SEXTO.- Por todo ello, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, procede estimar las pretensiones de la apelante, todo ello sin imposición de costas, LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador DOÑA MARÍA PILAR ALBÁCAR ARAZURI, en nombre y representación de DOÑA Rosalia , contra el Auto de 14 de junio de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Barcelona, con el número medida cautelar número 45/2018, debiendo DECLARAR LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA por la apelante, consistente en la suspensión de la sanción provisional de suspensión de funciones, empleo y sueldo por siete meses, y pérdida de su actual puesto de trabajo por traslado a otra localidad, impuesta en el marco del expediente disciplinario nº NUM002 ED contra la aquí recurrente, todo ello sin imposición de costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985, sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC.

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA.

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA, en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000. 01.0349 18 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01.0349 18 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 11 de junio de 2.019, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres.

Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.