Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 319/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 518/2017 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

Apelación 518/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 17 de abril de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
D. JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO y D.
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 319/2019
En el recurso de apelación número 518/2017.
Es parte apelante la mercantil MOVILIDAD Y APARCAMIENTOS SLU, representada por la Procuradora
Dña. Rocío Calatayud Barona, defendida por el letrado D. Alfonso López López.
Es parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Valencia, representado por D. Juan Salavert Escalera, y
defendido por Dña. Rosa María Ramírez Juan.
Constituye el objeto del recurso la sentencia n.º 47/2017, de 10 de febrero de 2017, dictada en el
Procedimiento ordinario n.º 13/2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de los de Valencia .
Esta resolución judicial ha desestimado la pretensión de reequilibrio financiero del contrato de concesión de
aparcamiento de Valencia.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de los de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario 13/2015, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto a instancia de Dña. Rocío Calatayud Barona, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de la mercantil ACVIL Aparcamientos S.L. bajo la dirección letrada de D. Alfonso López López contra el Excmo. Ayuntamiento de Valencia, representado por D. Juan Salavert Escalera, Procurador de los Tribunales y defendido por el letrado de sus servicios Jurídicos, Dña. Rosa María Ramírez Juan en impugnación de la resolución a que se refiere el encabezamiento y en su consecuencia debo declarar y declaro la misma ajustada a derecho con imposición de costas a la parte recurrente en la cuantía de 1000 euros.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 26 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y posicionamiento de las partes.

Se apela la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de los de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario 13/2015 y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto a instancia de Dña. Rocío Calatayud Barona, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de la mercantil ACVIL Aparcamientos S.L. bajo la dirección letrada de D. Alfonso López López contra el Excmo. Ayuntamiento de Valencia, representado por D. Juan Salavert Escalera, Procurador de los Tribunales y defendido por el letrado de sus servicios Jurídicos, Dña. Rosa María Ramírez Juan en impugnación de la resolución a que se refiere el encabezamiento y en su consecuencia debo declarar y declaro la misma ajustada a derecho con imposición de costas a la parte recurrente en la cuantía de 1000 euros.' La razón de que en la apelada no se acceda a la solicitud de reequilibrio económico del contrato de concesión de obra pública en relación al aparcamiento de la C/ San Vicente , Plaza de San Agustín y Avda.

Barón de Carcer, rebatiendo el argumento de la actora apelante de que ha sido el otorgamiento de una nueva concesión para la explotación de un nuevo aparcamiento próximo, la causa de la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato, siendo imprevisible y sin obligación para la concesionaria para soportarlo, reside en que no existe una relación de causalidad entre ese nuevo aparcamiento y el desequilibrio económico financiero de su contrato a la vista de las pruebas e informes periciales aportados y valorados en la sentencia.

En la sentencia se desbarata la idea de que la actora debería ser acreedora a una suerte de monopolio en el estacionamiento de vehículos en el centro de la ciudad de Valencia. Se considera que no existen pérdidas en su gestión sino que se trata de ingresos inferiores a los previstos. Tampoco es cierto que el aparcamiento de la competencia tenga mejores condiciones de acceso que el que explota la empresa recurrente. Termina concluyendo la apelada que incide, sin duda, en la merma de su clientela sus elevados precios o tarifas y la conclusión de las obras que dieron lugar a un mayor aprovechamiento de sus instalaciones El recurso de apelación presentado se articula en torno a los siguientes motivos de impugnación: 1º Se considera que ha sido decisivo para haya tenido lugar la ruptura del equilibrio concesional con la consiguiente pérdida de ingresos y falta de rendimiento la explotación del aparcamiento instalado en las proximidades del de la actora otorgado a la concesionaria PAVASAL cuya área de influencia confluye con el aparcamiento de la actora. Todo ello según los informes aportados que no han sido correctamente valorados en la instancia, influyendo también que la actora tenga que pagar un canon de casi 200.000 euros en los ejercicios de 2014 y 2015, que no abona su competidora y que tenga mejor accesibilidad a través de un nuevo vial en el cruce de la C/ Les Garrigues con Avda. Barón de Cárcer.

2º La sentencia incurre en un error claro de carácter jurídico al asimilar el 'Factum Principis' con el riesgo imprevisible y exigir por ello que la causa que genera el indicado 'Factum principis' tenga que ser un hecho no previsible en contra de la sentencia del T.S. 1868/2016, de 20 de julio así como de las sentencias del T.S. de 20-11-1985 y 25-4-1986 , citadas en la demanda.

3º La sentencia apelada ha incurrido en una valoración arbitraria e irrazonable de los informes periciales obrantes en autos vulnerando el art. 218.2 de la LEC , concluyendo por ello de forma errónea que no se habría producido ruptura del equilibrio económico de la concesión ni habría la necesaria relación de causalidad entre la pérdida de clientela y la construcción del nuevo aparcamiento.

Termina suplicando la declaración de un desequilibrio económico y financiero en la concesión, y el derecho a ser compensado económicamente como consecuencia de dicho desequilibrio en la cantidad de 600.945 euros anuales hasta que se produzca el deseado equilibrio concesional En su oposición a la apelación la parte apelada se muestra conforme con la fundamentación de la resolución dictada solicitando su confirmación y la desestimación del recurso presentado, defendiendo la adecuada motivación de la sentencia, la valoración de la prueba realizada y que no existen causas que den lugar a la restauración del equilibrio cuando no ha existido ruptura del mismo.



SEGUNDO.- Antecedentes del caso. Vinculación a las cláusulas y condicionado del contrato e invariabilidad del mismo.

Como antecedentes del caso debemos hacer mención a las dos sentencias de fecha 18-6-2015, nº 20/2015, y de 15-12-2015, nº 349/2015, dictadas por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Valencia en relación a la liquidación del canon concesional de 2012 y 2013 del aparcamiento en cuestión, donde se rechaza que se haya producido un desequilibrio económico en la explotación de la concesión de acuerdo con el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato y pliego de prescripciones técnicas, analizándose incluso algunos de los informes técnicos aportados en la presente causa. Rechazan, entre otros motivos, que la pérdida de clientela constituya un riesgo imprevisible que altera los presupuestos económicos financieros en los que se asienta el contrato. La Sala entiende que aun cuando no se puedan apreciar los efectos de la cosa juzgada que provocaria la firmeza de las dos sentencias, sus razonamientos también deben ser tenidos en cuenta como elementos de convicción en cuanto a que con relación a la prueba que se valora en esta nueva causa e interpretaciones jurídicas sobre las cláusulas y pliegos del contrato dicha argumentación viene a ser coincidente.

Se debe hacer mención a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y pliego de prescripciones técnicas que rigen el contrato, y en virtud de las cuales el concesionario está sometido al principio de riesgo y ventura en la explotación de la concesión, asumiendo la incertidumbre de la demanda y perdida de clientela que supone estar sujeto a un mercado regido por el principio de la libre competencia. La cláusula 5 del pliego establece que ' El Ayuntamiento no participará en la financiación de la obra y del subsiguiente servicio en forma alguna, ni otorgará al adjudicatario subvención de clase alguna.' Asimismo la cláusula 23. b) in fine, dispone que 'En ningún caso el incumplimiento de las previsiones del estudio económico podrá ser alegado por el concesionario como causa para modificar el canon y plazo de la concesión ofertados o recabar del Ayuntamiento subvención alguna para restablecer el equilibrio económico financiero.' Comparte la Sala los razonamientos de la apelada en cuanto a la idea equivocada de un hipotético derecho a la explotación en régimen monopolístico de los aparcamientos de una determinada zona de la ciudad que esgrime la actora. No se puede garantizar ese derecho, ni se garantiza en el contrato; lo impide no solo el derecho a la libre competencia y libertad de establecimiento de empresas, sino también porque de otra manera se coartaría la responsabilidad del Ayuntamiento en cuanto a la mejora de las infraestructuras de la ciudad y su política de movilidad circulatoria. Partiendo de estas premisas tampoco podemos aceptar que la construcción de nuevos aparcamientos constituya un riesgo imprevisible que pueda dar lugar a la revisión del contrato o a una determinada compensación económica por causa del desequilibrio producido ( STS 1428/2016, de 15 de junio ), sino como un riesgo inherente a la explotación de una concesión que como tal no puede ser económicamente resarcido.



TERCERO.- La correcta valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada.

En principio el Tribunal debe respetar la valoración de la prueba realizada en la instancia cuando no existen suficientes elementos de juicio y pruebas para rebatirlo ( Sentencias del T.C. 17-12-1985 , 23-6-1986 , 13-5-1987 y 21-7-1990 ), no apreciándose error o irracionalidad de los argumentos empleados para admitirlo.

Como destacan las sentencias del T.S. de 8-4-2013, recurso 1291/2010 y nº 309/2005, de 29 de abril , las pruebas periciales son de estimación o valoración de acuerdo con las reglas de la sana crítica y solo es posible su revisión en instancias superiores cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia, en lo que, a juicio de esta Sala, la apelada no incurre.

La Magistrada de instancia valora críticamente los tres informes aportados no aceptándolos con argumentos que la Sala comparte y que se juzgan convincentes coincidiendo con el juicio que sobre los mismos emitieron las sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Valencia a las que ya hemos aludido.

Así, censura el informe de Akerton Partnes porque contempla un análisis financiero de 5 años cuando la concesión tiene 55 años de duración; en cuanto al dictamen del Sr. Celestina destacando de su informe que las previsiones del plan económico financiero de la concesionaria han sido siempre erradas; por último y en cuanto al informe del Sr. Vidal se indica que el carril de acceso al parking de la competencia se diseñó de acuerdo con el proyecto de urbanización correspondiente a dicho aparcamiento y sin ningún ánimo de favorecimiento o acepción de empresas en cuanto que todo aparcamiento debe tener un carril de acceso exclusivo.

En la propia sentencia se explica de manera racional y de acuerdo con la valoración de los informes aportados las causas de la pérdida de ingresos y clientela atribuyéndolo a unas tarifas elevadas y a verse favorecida por una mayor afluencia de usuarios inesperados como consecuencia de obras realizadas en la C/ Hospital, Plaza del Mercado Central y adyacentes, previsiones estacionales y que no se confirmaron en el futuro.



CUARTO.- Inexistencia de relación de causalidad entre la apertura de un nuevo aparcamiento y los resultados de explotación decrecientes de la recurrente.

Aparte de los acertados argumentos de la apelada para desechar que los menores ingresos de la actora se puedan atribuir a la competencia que le supone un aparcamiento cercano, también se razona que dicho nuevo aparcamiento solo resulta próximo en una de sus entradas, la de la Plaza de San Agustín, pero no con respecto a las dos restantes que también tiene.

Asimismo se achaca en el recurso que la recurrente tenga que pagar un canon concesional próximo a 200.000 euros cuando su oponente no lo abona, compitiendo con ella de manera no equitativa. Pero, aparte de la legalidad del pago de dicho canon que ha sido refrendado por las dos sentencias del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Valencia, tan reiteradamente aludidas, también se explica esa diferencia de trato en el distinto régimen jurídico de los contratos asumidos, porque mientras que la recurrente es concesionaria de obra pública y de gestión de un servicio público, sin embargo Pavasal solo es concesionaria de una obra pública, de ahí que no pague canon.

Finalmente se debe hacer mención a los argumentos de la sentencia de la Sala nº 636/2005, de 8 de julio, recurso 875/2012, haciendo mención a la del T.S . de 29-5-2007, recurso 8.202/2004, analizando la incidencia que en los contratos tiene el factor de las crisis económicas, que en nuestro caso también afecta a las revisiones de cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato litigioso: ' Y sigue diciendo dicha sentencia que la parte invoca para su petición que 'las bases de su contrato era la previsión de obtener ingresos en un nivel financiero suficiente para sufragar los gastos de la explotación 'y que ' la disminución de tráfico, acaecida desde el inicio mismo de la explotación, resulta encuadrable en el riesgo imprevisible ' y añade: 'Ninguna de esas dos razones puede ser compartida. La primera porque la actora en ningún lugar de su reclamación administrativa, ni de su demanda, indica que las estipulaciones de su contrato incorporaran un concreto nivel de ingresos para la continuidad del vinculo contractual y de sus obligaciones como concesionaria, por lo que tal nivel económico fue tan sólo para ella una mera expectativa que no quedó incorporada en el contenido del contrato como una de sus bases.

En cuanto a la segunda, porque es de reiterar lo que ya declaró esta Sala en litigio similar al presente en la sentencia de 4 de febrero de 2014 (casación 486/2011 ) sobre que la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible, sino una consecuencia reconducible al principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa y la recurrente hubo de considerar cuando participó en el concurso que finalizó con la adjudicación de su concesión; y para reforzar lo anterior merece transcribirse de ella esta concreta declaración: 'Es hecho notorio que las crisis económicas acontecidas en los siglos XX/XXI han sido cíclicas así como que el desarrollo urbanístico no siempre progresa sino que, en ocasiones, se paraliza. No constituye, pues, una realidad inesperada aunque pueda desconocerse el momento exacto de producción.

Actualmente llevamos años en crisis económica pero en época no muy lejana, década de los 1990 hubo otra crisis económica mundial que también afectó a España provocando reducción de la actividad económica y de consumo. Por ello los estudios de viabilidad de una autopista han de prever no solo un contexto, el alza, sino también las circunstancias económicas que pueden provocar la disminución del consumo'.

En definitiva, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Al desestimarse el recurso según el criterio del vencimiento las costas procesales causadas en esta alzada se le imponen a la parte recurrente en la cuantía máxima de 3000 euros por todos los gastos de conformidad con lo previsto en el art. 139 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto.

2º Confirmamos la sentencia apelada.

3º Imponemos las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante de acuerdo con el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.