Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3191/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 110/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 3,191/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 110/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

D. RAFAEL GARCÍA SALAZAR

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En la ciudad de Málaga, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.-

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 110/19, interpuesto por D. Felicisimo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rocío Rosa López Pagés y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Arias Herrera, contra la Sentencia de 21 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Melilla, en el recurso contencioso-administrativo número 355/17, seguido por el procedimiento abreviado, en relación con medida de devolución del territorio nacional, habiendo comparecido como parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Salazar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.En el indicado día, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó Sentencia desestimatoria del recurso también señalado, deducido en relación con medida de devolución del territorio nacional.

SEGUNDO.Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que, en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que, con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO.Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO.En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del art. 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante frente a la resolución de 14 de junio de 2017 del Director General de la Policía, que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 12 de enero de 2017 de la Delegación del Gobierno en Melilla, por la que se acordaba su devolución del territorio nacional, argumentando la sentencia que la medida adoptada no tiene naturaleza sancionadora, por lo que no se precisaba seguir procedimiento alguno.

El recurso de apelación se basa sustancialmente en que la devolución constituye una auténtica sanción, y que no han sido respetados los principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora.

La Administración demanda se opone a la apelación formulada, por entender acertada la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado en tales términos el objeto del debate, debe convenirse con el Juez de la instancia en que la medida de devolución no tiene naturaleza sancionadora, sino de restauración del orden jurídico perturbado -mediante la restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, y ello explica que no sea necesario seguir un expediente de expulsión, ni acordar ningún trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse medida restrictiva de derechos. Es verdad que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E.-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo, '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E., y STC 107/1984, fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo, matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1 C.E.) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C.E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre, y 94/1993, de 22 de marzo; y Declaración de 1-06-1992, relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio, y Auto 331/1997, de 3 de octubre.

En ese sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, sirviendo de ejemplo la Sentencia 931/2018 de 30 de abril de 2018, recurso 1144/2016 (LA LEY 123694/2018), que resolvió lo que sigue:

'Tercero.- En efecto, como destaca la STS 12 marzo 2013 (recurso 343/2011 ) la devolución, en cuanto figura jurídica con contornos propios difiere tanto de la expulsión de los extranjeros como del rechazo o denegación de entrada en nuestro país ( artículo 26 de la Ley 4/2000 ) y se enmarca en el más amplio concepto de 'retorno' de los extranjeros en situación irregular que emplea la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, respondiendo las medidas u órdenes de 'devolución' de extranjeros previstas en las dos hipótesis del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 a dos realidades diferenciadas, con perfiles propios cada una:

a) Cuando se ordena la 'devolución' del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España, dicha 'devolución' no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma.

b) Las órdenes de devolución contra los extranjeros 'que pretendan entrar ilegalmente en el país' se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos.

Como afirma el Alto Tribunal en la STS 12 marzo 2013 citada ' Este segundo género de órdenes de 'devolución' tampoco tienen carácter sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes 'pretendan' eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la 'entrada legal' a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en 'devolución'- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado.

De hecho, la asimilación de ambas figuras subyace también en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE , a tenor del cual se permite a los Estados miembros no aplicarla 'a los nacionales de terceros países a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro '.

El carácter no sancionador de las órdenes de devolución, en sí mismas consideradas, ha sido expresamente reconocido en la STC 17/2013, de 31 de enero , dictada en recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000.'

Como quiera que la sentencia apelada aplica adecuadamente la doctrina expuesta y no cabe entender vulnerados los principios que inspiran la potestad sancionadora, procede su íntegra confirmación, con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.Por lo demás, también conduce a ese resultado desestimatorio el criterio de esta Sala expresado, entre otras, en Sentencia 835/2018 de 19-04-2018 (Rec. 1085/2016 ):

"... La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto y avaló la resolución administrativa impugnada que acuerda la devolución del recurrente a su país de origen al entender que se trata de una medida de carácter repatriativo, no sancionador, a la que no son de aplicación los principios y garantías de los procedimientos administrativos sancionadores.

Frente a esta sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y con ella la resolución administrativa combatida por la que se acuerda la devolución del recurrente. Considera infractora del orden jurídico a la resolución administrativa que inmotivadamente acuerda la devolución del recurrente a su país de origen. La resolución sería nula por infracción de las normas de procedimiento pues debiera haberse optado por la tramitación del procedimiento administrativo sancionador con sus garantías pues considera que la medida de devolución tiene esta naturaleza sancionadora que justifica la operatividad de las reglas, principios y garantías del procedimiento sancionador omitidos en este caso.

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia atacada en base a sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-La Sala ha emitido innumerables pronunciamientos desechando alegaciones idénticas a las que se elevan de nuevo en esta apelación.

La abusiva utilización del recurso jurisdiccional para reproducir de manera indiscriminada argumentos que ya han sido descartados con anterioridad para supuestos idénticos por medio de resolución judicial firme, se previene a partir de la aplicación de las prescripciones del art. 51.2 de LJCA en cuya virtud 'El Juzgado o Sala podrá inadmitir el recurso cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por sentencia firme, mencionando, en este último caso, la resolución o resoluciones desestimatorias'.

Este precepto de similar tenor al art. 50 de LOTC , y con idéntico fundamento, se dirige a evitar una innecesaria y no ventajosa reiteración de resoluciones jurídicamente iguales ( ATC 101/1983 ), y es consecuencia de la vinculación al propio precedente por efecto del principio de seguridad jurídica y de la coherencia que debe guiar la formación de una doctrina uniforme por parte de los órganos judiciales, lo que implica el reconocimiento del que el Tribunal se atiene normalmente a los precedentes, y significa la aceptación general del 'stare decisis' ( ATC 785/1985 ).

Se consigue como objetivo prioritario reducir el impacto que la reiteración de argumentos impugnatorios, sin atisbo de originalidad capaz de mover la doctrina asentada del tribunal, pueda generar en el normal funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, dando lugar a una litigiosidad superflua y sobredimensionada, pues la postura jurídica del tribunal es conocida y el resultado desestimatorio esperable.

El analizado art. 51.2 de LJCA permite al Juez o a la Sala inadmitir de forma liminar el recurso planteado en términos reiterativos, evitando la procesalmente costosa tramitación de un recurso cuyo resultado se anticipa desde su mismo inicio, y advirtiendo a los litigantes de lo manifiestamente inapropiado del planteamiento esgrimido por mera reproducción de argumentos jurídicos ya desechados con anterioridad, que dado el caso puede revestir las notas de un comportamiento procesal abusivo o fraudulento contrario a la buena fe procesal en los términos del art. 247 de LEC .

TERCERO.-En otro orden de cosas, se ha de aclarar que la mera declaración de inadmisión del recurso contencioso-administrativo no implica, per se , una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución. Como ha recordado el Tribunal Constitucional en la sentencia 327/2006 , uno de los contenidos esenciales de la garantía inherente a la tutela judicial efectiva es el derecho a obtener una resolución motivada y fundada jurídicamente sobre el fondo del asunto planteado oportunamente ante los órganos judiciales, si bien ese derecho queda igualmente satisfecho si el órgano judicial, por concurrir una causa legal apreciada razonadamente, dicta una resolución de inadmisión (FJ 3º).

Es verdad que el máximo intérprete de la Constitución matiza en el mismo pronunciamiento que:

'Asimismo hemos mantenido desde la STC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5, que el control constitucional de las decisiones de inadmisión o de no pronunciamiento sobre el fondo ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione, principio 'de obligada observancia por los Jueces y Tribunales que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida' ( SSTC 122/1999, de 28 de junio, FJ 2 , y 133/2005, de 23 de mayo, FJ 2).

Por tanto, aun cuando la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales constituya, en principio, una cuestión de estricta legalidad ordinaria, a este Tribunal le corresponderá revisar aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente. Y, además, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, dicha revisión también habrá de ser procedente en los casos en que la normativa procesal se haya interpretado de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican ( SSTC 79/2005, de 2 de abril, FJ 2 , y 294/2005, de 21 de noviembre , FJ 2, por todas).

En efecto, en esta última hipótesis, al estar comprometida la obtención de una primera decisión judicial y, por tanto, el principio pro actione, el control de este Tribunal ha de ser más intenso, pues aunque no sea su función interpretar las normas procesales, sí lo es verificar que la interpretación efectuada por los órganos judiciales no resulta contraria a la Constitución ( SSTC 205/1999, de 8 de noviembre , FJ 7 ;133/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; y 73/2006, de 13 de marzo , FJ 3, entre otras muchas). En este orden de cosas, debe recordarse que cuando se trata de acceder a la justicia, y por aplicación de dicho principio, este Tribunal ha de comprobar, en primer término, si existe la causa impeditiva del conocimiento del asunto y, en segundo lugar, si la interpretación que se haya hecho de la misma en el caso concreto contraviene el derecho fundamental, pues el rechazo de la acción con base en una interpretación restrictiva de las condiciones previstas para su ejercicio implica la vulneración del derecho que garantiza el art. 24.1 CE (por todas, STC 236/2006, de 17 de julio , FJ 2)' (FJ 3º).

Nos corresponde ahora analizar la identidad de fundamento jurídico que aquí se hace valer con el que fue objeto de examen en múltiples ocasiones por esta Sala para recursos de apelación miméticos en los que se atacaba la resolución de instancia que desestimaba el recurso contencioso administrativo dirigido contra la resolución confirmatoria de la orden de devolución del extranjero recurrente. En aquellos casos, como en el presente, el recurrente se limita a reproducir un argumentario genérico ajeno a las circunstancias particulares del recurrente fundamentado en el tantas veces desechado razonamiento de la equiparación del procedimiento de devolución al procedimiento sancionador, o en la inadecuada aplicación de la medida de devolución por tratarse de extranjeros cuya entrada irregular no es detectada de forma inmediata en la misma valla delimitadora del perímetro fronterizo.

En este sentido hemos resuelto en sentencias firmes de esta misma Sala de fecha 4 de junio de 2015 ( rec. 1755/13), de 18 de junio de 2015 ( rec. 1365/13), de 23 de octubre de 2015 ( rec. 465/14), de 28 de marzo de 2016 ( rec. 905/14), de 30 de mayo de 2016 ( rec. 1495/14), de 23 de septiembre de 2016 ( rec. 2055/14), de 30 de noviembre de 2016 ( rec. 655/15 ), 22 de junio de 2017 ( rec. 1245/15 ), 17 de noviembre de 2017 ( rec. 1895/15 ), entre otras muchas.

Lo anteriormente expuesto avalaría un pronunciamiento de inadmisión del recurso, pero en este estadio procesal debe entenderse como motivo de desestimación del recurso de apelación ...".

CUARTO. De conformidad con lo establecido por el artículo 139, apartados 2 y 4, de la LJCA y dado que el recurso va a ser desestimado, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas, hasta el límite máximo de 200 € por todos los conceptos, en atención a las circunstancias del caso.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Felicisimo contra la Sentencia de 21 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Melilla, en el recurso contencioso- administrativo número 355/17, que confirmamos en su integridad.

SEGUNDO.Condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia, hasta el límite de 200 €.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Firme que esa ésta, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Manuel López Agulló, D. Antonio Jesús Pérez Jiménez, D. Eduardo Hinojosa Martínez y D. Rafael García Salazar.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.-