Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 32/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 296/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00032/2018
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la
siguiente:
SENTENCIA NUM.32
PRESIDENTE :
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS :
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO /
En Cáceres a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Visto el recurso contencioso administrativo número 296/2017, promovido por el Procurador Don Carlos
Alejo Leal López, en nombre y representación de DON Severino , siendo demandada la JUNTA DE
EXTREMADURA , representada y defendida por el Sr. Letrado del Servicio Jurídico de la Junta de
Extremadura, recurso que versa sobre Resolución de 8 de noviembre de 2016 del Servicio de Ordenación
Industrial, Energética y Minera de Badajoz, por la que se resuelve rechazar el certificado final de obra emitido
sobre una instalación de línea de alta tensión y CT de 50 KVA para una nave de pesaje de producción
agropecuaria en el municipio de Feria, así como la Resolución de la Dirección General de Industria, Energía
y Minas de 1 de junio de 2017, por el que se desestima el recurso de alzada presentado contra la anterior.
Cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito, mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.



SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso con imposición de las costas a la parte demandada; y dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora.



TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitió la documental por la parte demandada los documentos obrantes en el expediente, que se dieron por reproducidos, se pasó al período de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO , que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se somete a la consideración de la Sala, la legalidad de la Resolución de 8 de noviembre de 2016 del Servicio de Ordenación Industrial, Energética y Minera de Badajoz, por la que se resuelve rechazar el certificado final de obra emitido sobre una instalación de línea de alta tensión y CT de 50 KVA para una nave de pesaje de producción agropecuaria en el municipio de Feria, así como la Resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 1 de junio de 2017, por el que se desestima el recurso de alzada presentado contra la anterior. El actor alega en su demanda que se incumple con lo dispuesto en el artículo 25 del RD 2200/1995 , que regula con carácter general las incompatibilidades y las vincula únicamente con el hecho de haber participado previamente en actividades concretas que luego hayan sido objeto de certificación.

Añade que la Resolución alude a hipótesis futuribles jurídicamente inadmisibles.

La demandada alega que el artículo 28 del RD 2200/1995 , no regulan incompatibilidades con carácter general sino que se refiere a las entidades de certificación que son diferentes a los organismos de control, los cuales están sometidos normativa de obligado cumplimiento.



SEGUNDO .- Son datos fácticos admitidos, que el actor emite certificado final de obra como técnico director de la consistente en regularización e inscripción de un equipo de alta tensión y un CT de 50KV en la localidad de Feria, a cargo del Ayuntamiento. Es también un hecho no cuestionado que el actor se encuentra inscrito para actuar en la Comunidad Autónoma de Extremadura para el ámbito reglamentario de Seguridad Industrial, entre otras para las instalaciones eléctricas de alta y baja tensión, como Organismo de Control Autorizado.

Dado que las incompatibilidades son diferentes respecto de las entidades autorizadas y los Organismos de control, el conflicto se resolverá pasando por analizar cada una de las figuras. Los organismos de control son entidades personas físicas o jurídicas que pueden verificar el cumplimiento de las condiciones y requisitos de seguridad establecidos en los reglamentos de seguridad para los productos e instalaciones. Se rigen por la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, y por el Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y la Seguridad Industrial, aprobado mediante el Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre. Este Reglamento ha sido modificado recientemente por el Real Decreto 1072/2015, de 27 de noviembre en lo que afecta a estos organismos (BOE de 14/12/2015).

Los organismos de control en el ámbito de la seguridad industrial están previstos en el artículo 15 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , que los define como 'aquellas personas físicas o jurídicas que teniendo capacidad de obrar y disponiendo de los medios técnicos, materiales y humanos e imparcialidad e independencia necesarias, pueden verificar el cumplimiento 2 de las condiciones y requisitos de seguridad establecidos en los Reglamentos de Seguridad para los productos e instalaciones industriales'. Su régimen jurídico, así como sus condiciones y requisitos, están previstos en el Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y la Seguridad Industrial (RCSI), aprobado por el Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre.

Entre las condiciones se incluye la independencia de la organización, instalación o producto que evalúen. En el presente caso, se rechaza el certificado final de obra de una instalación eléctrica de alta tensión y de un centro de transformación para una nave de pesaje de producción agropecuaria en el término municipal de Feria. La razón para ello es que el técnico director de las obras tiene la condición de organismo de control (persona física) autorizado en el ámbito de la seguridad industrial precisamente en esos ámbitos y, de acuerdo con el artículo 41.2 del RCSI, existiría una incompatibilidad genérica para los OC respecto de las actividades que pueden ser susceptibles de su actividad como evaluadores de conformidad. El actor considera que esa incompatibilidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 del RD 2200/1995 se limita a la instalación concreta: es decir, que como OC no haya intervenido en la certificación de conformidad de la instalación cuya obra ha dirigido.

El precepto artículo 41, referido a los Órganos de Control es del siguiente tenor literal: 2. Los organismos de control, sus máximos directivos y el personal responsable de la realización de las tareas de evaluación de la conformidad no serán el diseñador, el fabricante, el proveedor, el instalador, el comprador, el dueño, el usuario o el encargado del mantenimiento de productos o instalaciones sujetos a los documentos reglamentarios, ni el representante autorizado de cualquiera de ellos. Ello no será óbice para que puedan usar los productos o instalaciones evaluados que sean necesarios para el funcionamiento del organismo de control o para que se utilicen los productos o instalaciones con fines personales. Los organismos de control, sus máximos directivos y el personal responsable de la realización de las tareas de evaluación de la conformidad no intervendrán directamente en el diseño, la fabricación o construcción, la comercialización, la instalación, el uso o el mantenimiento de dichos productos o instalaciones, ni representarán a las partes que participan en estas actividades. No efectuarán ninguna actividad que pueda entrar en conflicto con su independencia de criterio y su integridad en relación con las actividades de evaluación de la conformidad para las que estén acreditados.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20: Las entidades de certificación son las personas naturales o jurídicas cuya finalidad es la de establecer la conformidad, solicitada con carácter voluntario, de una determinada empresa, producto, proceso, servicio o persona a los requisitos a los requisitos definidos en normas o especificaciones técnicas. Es decir que La Entidad de Certificación, es aquella organización privada, que tiene como función evaluar la conformidad y certificar el cumplimiento de una norma de referencia, ya sea del producto, del servicio, o del sistema de gestión de una organización.

Ley 21/1992 establece los conceptos y en el artículo 8, párrafo 6 define la certificación como. 'La actividad que permite establecer la conformidad de una determinada empresa, producto, proceso o servicio con los requisitos definidos en normas o especificaciones técnicas.'.

En el párrafo 10 del mismo artículo define los Órganos de control como: 10. Organismos de control: Son entidades que realizan en el ámbito reglamentario, en materia de seguridad industrial, actividades de certificación, ensayo, inspección o auditoría.

Sus atribuciones son claramente diferentes ya que las entidades de certificación operan en el campo de la calidad, no de la seguridad, y con carácter voluntario, a diferencia de los Organismos de control que lo hacen en el campo de la seguridad y de forma necesaria.

Por ello la incompatibilidad que el artículo 25 referida con anterioridad, referida a las entidades de certificación, no puede ser entendida de igual manera para los Organismos de Control. La del artículo 25 se refiere al propio producto, a la actividad concreta. Pero la norma es más exigente para los Órganos de Control, y por ello en el artículo 41 dispone que Los organismos de control, sus máximos directivos y el personal responsable de la realización de las tareas de evaluación de la conformidad no intervendrán directamente en el diseño, la fabricación o construcción, la comercialización, la instalación, el uso o el mantenimiento de dichos productos o instalaciones, ni representarán a las partes que participan en estas actividades. No efectuarán ninguna actividad que pueda entrar en conflicto con su independencia de criterio y su integridad en relación con las actividades de evaluación de la conformidad para las que estén acreditados.

Objetivamente la situación planteada entraría en conflicto con su independencia de criterio e integridad, y no es necesario como pretende el recurrente, esperar y comprobar a posterior si ha actuado correctamente, ya que el precepto establece una clara incompatibilidad previa.



TERCERO .- Por último alude la actora en sus conclusiones que de llevarse a efecto la resolución, ello supondría su 'muerte civil'. Aunque no desarrolla jurídicamente el concepto, parece entenderse que considera vulnerado su derecho a la libertad de empresa, por lo que debe analizarse dicha incompatibilidad desde la perspectiva de los principios de garantía de la libertad de establecimiento y la libertad de circulación a los que se refiere la Ley General de Unidad de Mercado que recoge los principios de garantía de la libertad de establecimiento y la libertad de circulación, y entre ellos el de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes, debe analizarse si la resolución de la demandada supone una contravención de la misma.

El análisis versará sobre si la incompatibilidad entre la actividad de los profesionales que proyectan y dirigen las obras de construcción de instalaciones y la evaluación de su conformidad a las normas de seguridad cuando los organismos de control autorizados actúen en esos mismos ámbitos, está basada en razones imperiosas de interés general y es proporcionada a los fines buscados. Y si la actuación administrativa a la que se refiere este informe vulnera o no los principios de garantía de la libertad de establecimiento y de circulación.

En este sentido, tanto la proyección y la dirección de obras e instalaciones, como la certificación de su conformidad a las normas de seguridad, constituyen actividades económicas, por lo que las limitaciones a su ejercicio han de estar motivadas en alguna razón imperiosa de interés general en los términos previstos en el artículo 5 de la LGUM, así como en el artículo 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público . El artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, enumera entre las razones imperiosas de interés general que permiten motivar el establecimiento de límites al ejercicio de actividades económicas, el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural. Con carácter general, el establecimiento de incompatibilidades y prohibiciones supone una restricción a la realización de actividades económicas y, como tal, ha de analizarse a la luz de los principios de garantía de la libertad de establecimiento y de circulación, en especial el de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes, según el cual las autoridades que en el ejercicio de sus competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009 . Entre esas razones, como se ha expuesto, se encuentra la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la seguridad y salud de los consumidores, razones todas ellas que justifican la exigencia de independencia que el Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y la Seguridad Industrial exige a los organismos de control respecto de los agentes que intervienen en el diseño, proyección o realización de los productos o instalaciones objeto de certificación.

Es cierto que el artículo 25 de la Directiva de servicios 2006/123/CE , de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, que tiene por objeto establecer un marco general que facilite el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores y la libre circulación de los servicios, manteniendo, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios.

Para ello establece la eliminación de las barreras que obstaculizan el desarrollo de las actividades de servicios entre los Estados integrantes de la UE. dispone que los Estados miembros harán lo necesario para que los prestadores no se vean sujetos a requisitos que les obliguen a ejercer exclusivamente una actividad específica o que limiten el ejercicio conjunto o en asociación de distintas actividades. Así al regular los 2) Regímenes de autorización, plasma unas a) Ideas generales: Sólo se podrá supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización en el caso que el régimen de autorización no sea discriminatorio, esté justificada por una razón imperiosa de interés general y el objetivo perseguido no se pueda conseguir mediante una medida menos restrictiva.

Por régimen de autorización se entiende todo procedimiento a través del cual se obliga a un prestador o destinatario a obtener de una autoridad competente un documento oficial o una decisión tácita sobre el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio (art. 4.6 DS).

Los regímenes de autorización deberán basarse en criterios claros que delimiten la facultad de apreciación de las autoridades competentes para reducir la discrecionalidad y evitar la arbitrariedad. Estos criterios deberán ser no discriminatorios, estar justificados por una razón imperiosa de interés general, ser proporcionados, claros e inequívocos, objetivos hechos públicos con antelación, transparentes y accesibles.

2) Regímenes de autorización a) Ideas generales Sólo se podrá supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización en el caso que el régimen de autorización no sea discriminatorio, esté justificada por una razón imperiosa de interés general y el objetivo perseguido no se pueda conseguir mediante una medida menos restrictiva.

Por régimen de autorización se entiende todo procedimiento a través del cual se obliga a un prestador o destinatario a obtener de una autoridad competente un documento oficial o una decisión tácita sobre el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio (art. 4.6 DS).

Los regímenes de autorización deberán basarse en criterios claros que delimiten la facultad de apreciación de las autoridades competentes para reducir la discrecionalidad y evitar la arbitrariedad. Estos criterios deberán ser no discriminatorios, estar justificados por una razón imperiosa de interés general, ser proporcionados, claros e inequívocos, objetivos hechos públicos con antelación, transparentes y accesibles.

En el artículo 25, de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, se refiere a las llamadas 'actividades multidisciplinares' en los siguientes términos: 1. Los Estados miembros harán lo necesario para que los prestadores no se vean sujetos a requisitos que les obliguen a ejercer exclusivamente una actividad específica o que limiten el ejercicio conjunto o en asociación de distintas actividades. No obstante lo dispuesto, los siguientes prestadores podrán verse sujetos a este tipo de requisitos: a) las profesiones reguladas, en la medida en que esté justificado para garantizar el cumplimiento de requisitos deontológicos distintos debidos al carácter específico de cada profesión, y sea necesario para garantizar su independencia e imparcialidad; b) los prestadores que realicen servicios de certificación, acreditación, control técnico, pruebas o ensayos, en la medida en que esté justificado para garantizar su independencia e imparcialidad. Por lo tanto, la regla general de interdicción de la exclusividad de actividades se ve sujeta a excepción en los supuestos de prestadores que realicen servicios de certificación cuando esté justificado para garantizar su independencia o imparcialidad.

Por lo tanto, la regla general de interdicción de la exclusividad de actividades se ve sujeta a excepción en los supuestos de prestadores que realicen servicios de certificación cuando esté justificado para garantizar su independencia o imparcialidad.

Por lo expuesto consideramos que este objetivo es el que justifica, en la legislación española, que los Organos de control no puedan intervenir en el diseño, la fabricación o construcción, la comercialización, la instalación, el uso o el mantenimiento de los productos o instalaciones que podrían evaluar de acuerdo con su acreditación. Y que esa limitación ha de plasmarse desde el inicio, no a resultas de comprobaciones posteriores sobre su independencia.

Y en tales términos De la redacción del artículo 41 del RD 2200/1995 , queda clara la incompatibilidad entre las actividades, tal y como interpreta la administración actuante, por lo que no se comparte el punto de vista del actor.



CUARTO .- - Conforme al art 139 de la LJCA , las costas deben ser impuestas a la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. Por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que desestimamos el Recurso interpuesto por el Procurador Sr. Leal López en nombre y representación de D. Severino frente a las resoluciones a las que se refiere el primer fundamento las que confirmamos por ser ajustadas a derecho. Ello con imposición en costas a la Recurrente.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artícu los 88 y 89 de la LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.