Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 32/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 313/2016 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00032/2018
Ponente: D. Benigno López González
Recurso número: Procedimiento Ordinario 313/2016
Recurrente: D. Anibal
Administración demandada: Ministerio de Defensa
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Benigno López González- Presidente
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 31 de enero de 2018
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 313/2016 pende resolución de esta Sala,
interpuesto por D. Anibal , representado por la procuradora Dª. Andrea Estévez Santoro y dirigida por la
letrada Dª. Patricia Piñeiro Vázquez, contra la resolución de la Subsecretaría de Defensa, de fecha 19 de
septiembre de 2016. Es parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y dirigido por el Abogado
del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Benigno López González.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- No habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Anibal interpone recurso contencioso administrativo contra resolución de la Subsecretaría de Defensa, de fecha 19 de septiembre de 2016, desestimatoria de recurso de alzada planteado contra otra de la Subdirección General de Prestaciones del Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS), de 18 de mayo anterior, por la que se le denegó al actor la pretendida pensión de inutilidad para el servicio, por no reunir los requisitos exigidos para su percepción.

La razón de la denegación estriba en el hecho de que el Sr. Anibal , al tiempo de sobrevenir la contingencia protegida, no estaba afiliado al régimen de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas toda vez que por resolución de la Dirección general de la Guardia Civil 160/03769/09, de 27 de febrero de 2009, había perdido la condición de Guardia Civil y, por tanto, también, la condición de militar, siendo ello determinante de su baja en el ISFAS.



SEGUNDO .- Sostiene el recurrente que la resolución impugnada vulnera lo dispuesto en el artículo 22.1 del Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas que, bajo la rúbrica 'Contingencias protegidas y prestaciones', establece: 'El militar profesional y de la Guardia Civil y los funcionarios civiles incluidos en el campo de aplicación del Régimen especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas que, como consecuencia de enfermedad o accidente, pasen a retiro o jubilación por inutilidad o incapacidad permanentes, tendrán derecho a pensión complementaria de inutilidad para el servicio cuando la enfermedad o lesión que motivó el retiro o jubilación les imposibilite de forma absoluta y permanente para todo trabajo, siempre que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado 6 de este artículo'.

Señala dicho apartado 6: 'Solamente podrá causar pensión de inutilidad para el servicio y, en su caso, la prestación de gran invalidez quien, en el momento de la declaración del retiro o jubilación por inutilidad o incapacidad permanentes, se encuentre: a) En la situación administrativa de servicio activo o servicios especiales.

b) En la situación administrativa de reserva, siempre que se ocupe destino asignado por el Ministerio de Defensa o el del Interior, según proceda, de acuerdo con las previsiones de la legislación reguladora del régimen del personal de las Fuerzas Armadas o del régimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil'.

Afirma el demandante que, si bien es cierto que perdió la condición de Guardia Civil y, por ende, la de militar, por resolución 160/03769/09, de 27 de febrero de 2009, del Director General de la Guardia Civil, lo que determinó su baja en el ISFAS, no debe olvidarse que el Tribunal Médico reconoció la pérdida de las condiciones psicológicas del interesado tanto por la patología como por su historial clínico, por lo que ya estaba en situación de inutilidad para el servicio antes de perder aquella condición profesional. Aduce, también, que el expediente de incapacidad que se estaba tramitando por insuficiencia de sus condiciones psicofísicas, vio suspendida su tramitación a la espera de que recayese resolución en el expediente sancionador incoado que, a la postre, determinó la pérdida de su condición de Guardia Civil. Es decir, que cuando se dictó la resolución que acordó la pérdida de dicha condición, ya estaba en situación de acceder a la prestación por inutilidad para el servicio.

Alega, igualmente, vulneración del principio de igualdad ante la ley, que consagra el artículo 14 de la Constitución española , citando supuestos análogos en los que se aplicó diferente criterio, y del artículo 43 de dicho texto constitucional que otorga protección social y sanitaria a todos los ciudadanos.

En consecuencia, postula le sea concedida la pensión por inutilidad para el servicio solicitada, así como todas las prestaciones sociales y sanitarias a cargo del ISFAS.



TERCERO .- Es evidente que el actor, al solicitar en el suplico de la demanda rectora el reconocimiento de su derecho a que le sean concedidas todas las prestaciones sociales y sanitarias a cargo del ISFAS, incurre en una evidente desviación procesal, toda vez que tal petitum , nunca deducido ante la administración, constituye un hecho nuevo, introducido ex novo en sede judicial y respecto del que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, razón por la que este pedimento ha de ser rechazado de plano y ni siquiera discutido en el presente debate jurídico.

Lo que el actor pretendió a través de su solicitud inicial, y que constituye el objeto del litigio que nos ocupa, no es otra cosa que el reconocimiento de su derecho al percibo de una pensión por inutilidad para el servicio a cargo del ISFAS.

El artículo 88.1 de la entonces vigente Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , establecía: 'La condición de Guardia Civil y de militar de carrera de la Guardia Civil se perderá por alguna de las causas siguientes: ... d) Sanción disciplinaria de separación de servicio'.

Por resolución de la Ministra de Defensa, de 21 de enero de 2009, desestimatoria de recurso de reposición promovido contra otra de 7 de abril de 2008, se le impuso al recurrente, como autor de una falta disciplinaria muy grave consistente en haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de diferentes disposiciones del Código Penal Militar por un delito doloso que lleva aparejada pena de privación de libertad, la sanción extraordinaria de separación de servicio. Dicha sanción determinó que por resolución 160/03769/09 del Director General de la Guardia Civil, de fecha 27 de febrero de 2009, se acordase la pérdida de la condición de Guardia Civil que ostentaba el actor así como su baja en el Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, dejando de estar afiliado al ISFAS, con efectos de 21 de enero de 2009.

Firme esta resolución, el artículo 88.3 de la citada Ley 42/1999 señala: 'La pérdida de la condición de Guardia Civil no supondrá, en ningún caso, el pase del afectado a retiro. El tiempo de servicios cumplido le será considerado a efectos de la determinación, en su momento, de la pensión que le corresponda'.

La pérdida de la condición de Guardia Civil determina la baja del interesado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas dejando, desde entonces, de estar afiliado al ISFAS; y dicha baja no fue impugnada por el actor en ningún momento habiéndose aquietado frente a la misma, por lo que devino firme y consentida.

Por ello, si el Sr. Anibal , desde el 21 de enero de 2009, no formaba ya parte del Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, estando de baja en el ISFAS, difícil resulta que pueda erigirse en acreedor de las prestaciones de dicho Instituto. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 44 del Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas , aprobado por Real Decreto 1726/2007, de 21 de diciembre, al decir: 'Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen de Seguridad Social causarán derecho a las prestaciones que forman parte de su ámbito de cobertura cuando además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliados a dicho Régimen al sobrevenir la contingencia o situación protegida' . No siendo este el caso del demandante, parece obvio que no puede ser acreedor de la prestación pretendida.

La argumentación actora relativa a que su inutilidad por insuficiencia de sus condiciones psicofísicas existía ya con anterioridad a la pérdida de su condición profesional decae ante la propia redacción y contenido del artículo 76 del citado Reglamento, en cuanto establece: 'El personal militar profesional y de la Guardia Civil, los funcionarios civiles y el personal estatutario del CNI incluidos en el campo de aplicación de este Régimen especial que, como consecuencia de enfermedad o accidente pasen a retiro o jubilación por inutilidad o incapacidad permanente para el servicio, tendrá derecho a una pensión complementaria por esta causa cuando dicha enfermedad o lesión les imposibilite de forma absoluta y permanente para todo trabajo, profesión u oficio y siempre que en el momento de la declaración del retiro o jubilación por incapacidad permanente se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: a) En la situación administrativa de servicio activo, servicios especiales, o expectativa de destino.

b) En la situación administrativa de reserva, siempre que se ocupe destino asignado por el Ministerio de Defensa, el del Interior o el CNI, según proceda, de acuerdo con las previsiones de la legislación reguladora de la carrera militar, del Régimen del Personal de la Guardia Civil y del CNI.

Se entenderá cumplido este requisito cuando se cese en el destino ocupado en la situación de reserva precisamente y como consecuencia de la apertura del expediente de incapacidad psicofísica que concluya con la declaración de inutilidad permanente para el servicio' .

De la simple lectura del precepto transcrito, claramente se infiere que el actor no cumple las exigencias que en el mismo se recogen; no se encontraba el actor en las situaciones de actividad, de servicios especiales, de expectativa de destino o de reserva con destino; no se acordó, respecto a él, el pase a la situación de retiro o de jubilado por inutilidad o incapacidad permanente para el servicio, lo que, en todo caso, sería imposible al impedirlo el citado artículo 88.3 de la Ley 42/1999 que, como veíamos, indica que la pérdida de la condición de Guardia Civil no supondrá, en ningún caso, el pase a retiro del afectado. Y es que no puede entenderse de otro modo, desde el momento en que la pérdida de la condición de Guardia Civil, significa el cese total y absoluto de la prestación de servicios profesionales.

No debemos olvidar tampoco que, conforme al artículo 77 del Reglamento, ' el derecho a la pensión complementaria regulada en este capítulo, nace en el momento en que se produce el pase a retiro o jubilación de los beneficiarios, tras ser declarada su inutilidad o incapacidad permanentes para el servicio, siempre que concurran los requisitos previstos en el artículo anterior' . Y como queda dicho no ha habido pase a retiro o jubilación sino separación del servicio, pérdida de la condición de Guardia Civil y baja en el ISFAS.



CUARTO .- Cierto es que se produjo una paralización y archivo provisional en la tramitación del expediente iniciado para determinación de las aptitudes psicofísicas del actor a la vista del expediente disciplinario en curso, pero no lo es menos que aquel expediente se incoó con posterioridad a la existencia del disciplinario (este data del año 2003), y parece lógico que se otorgue, además, prioridad a este último, al objeto de impedir que, agilizando el primero y tras recaer en el mismo una declaración de retiro, pudiese verse el actor sustraído a la aplicación de la normativa penal o disciplinaria; ello entrañaría un fraude de ley y así lo han venido manteniendo la Sala Quinta del más alto Tribunal de la Nación y la Sala de lo Contenciosos administrativo de la Audiencia Nacional (sentencia de 16 de noviembre de 2016 ).



QUINTO .- Desconoce este Tribunal en qué aspecto puede considerarse, en el presente supuesto, vulnerado lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución española . Dicho precepto contempla el derecho a la protección de la salud, atribuye a los poderes públicos la organización y la tutela de la salud pública y recoge la necesidad de fomento de la educación sanitaria, física y deportiva, así como la utilización del ocio.

Ninguna relación guarda esta norma constitucional con la situación del demandante, fruto de su inapropiada conducta, que en ningún caso le priva de su derecho a la salud aunque sí del percibo de una prestación a la que no tiene derecho y menos a cargo de una institución de la que ya no forma parte.

Idéntica desestimación ha de recaer en relación a la conculcación del principio de igualdad ante la Ley que invoca el recurrente, con mención al artículo 14 del texto constitucional; y ello por dos razones, una, que la igualdad solo juega en el marco de la legalidad y, en el caso del actor, se ha actuado con absoluto respeto a la ley; y, otra, porque el demandante no aporta un supuesto idéntico que se constituya como elemento válido de comparación al que se le haya dispensado un tratamiento jurídico distinto. En este caso estamos ante la reclamación de una pensión complementaria en el marco del régimen especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, lo que es distinto de la reclamación de una pensión del régimen de clases pasivas del Estado o del régimen general de la Seguridad Social en atención al tiempo de servicios cumplidos a lo largo de la vida profesional ( artículo 88.3 de la Ley 42/1999 ).

Por las razones expuestas procede desestimar el recurso planteado.



SEXTO .- Al desestimarse el recurso deben imponerse a la parte recurrente las costas procesales, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa ; en aplicación de lo dispuesto en el indicado precepto legal se limita la suma reclamar en concepto de gastos de defensa y representación de la parte demandada a la cantidad de 1.500 euros.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Anibal contra resolución de la Subsecretaría de Defensa, de fecha 19 de septiembre de 2016, desestimatoria de recurso de alzada planteado contra otra de la Subdirección General de Prestaciones del Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS), de 18 de mayo anterior, por la que se le denegó la actor la pretendida pensión de inutilidad para el servicio, por no reunir los requisitos exigidos para su percepción.

Imponer las costas procesales a la parte recurrente en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Sexto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0313-16), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Benig no López González al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 31 de enero de 2018.