Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 321/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 278/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 278/2018
Parte apelante: ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS y AJUNTAMENT DE DIRECCION000
Parte apelada: Asefa S.A. Seguros y Reaseguros, Ajuntament de DIRECCION000 , GENERALITAT DE
CATALUNYA, Micaela , Nieves , Calixto , Patricia , MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA, CIA DE SEGUROS Y
REASEGUROS SA y MAPFRE FAMILIAR CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.
S E N T E N C I A Nº 321 /2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. JAVIER AGUAYO MEJÍA
MAGISTRADOS
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
Dª NÚRIA BASSOLS MUNTADA
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación,
interpuesto por ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS representada por el Procurador de los Tribunales D.
ANGEL QUEMADA CUATRECASAS y asistida por el Letrado IÑIGO GARCIA DE ENTERRIA así como por el
AJUNTAMENT DE DIRECCION000 , representado por el Procurador de los Tribunales D. JORDI SOLA SERRA y
asistido por la Letrada Dª MARTA PUIG VILARDELL contra la Sentencia nº262/2016, de fecha 7 de diciembre
de 2016, recaída en el Recurso ordinario 31/2012 del Juzgado Contencioso Administrativo 16 Barcelona, al
que se opone la GENERALITAT DE CATALUNYA representada y asistida por el Letrado de la Generalitat de
Catalunya; Dª Micaela , Nieves , Calixto , Patricia representandos por la Procuradora de los Tribunales Dª
ANNA MARIA GOMEZ LANZAS CALVO y asistidos por el Letrado D. Miguel Anguel River López, y MAPFRE
SEGUROS DE EMPRESA y MAPFRE FAMILIAR S.A., representada por el Procurador D. PEDRO MANUEL ADAN
LEZCANO y defendido por el Letrado D. Juan Sapena .
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Fernanda Navarro de Zuloaga, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 07 de diciembre 2016 el Juzgado Contencioso Administrativo 16 Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 31/2012, dictó Sentencia Estimatoria del recurso interpuesto contra resolución desestimatoria por siliencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 15 de julio de 2009, reclamando una indemnización de 250.000 euros para esposa y tres hijos, por no haber adoptado las medidas de seguridad pertinentes para el buen estado de la playa de uso público evitando el desprendimiento de piedras que cayendo sobre el chiringuito donde el finado se hallaba, causaron su muerte. Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 22 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.



QUINTO.- En la deliberación y votación del presente Rollo de Apelación formó Sala el Ilmo Sr. Presidente de la esta Sala D. Javier Aguayo Mejia, que preside el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Contencioso administrativo nº 16 de los de Barcelona de 7 de diciembre de 2.016 que estima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la parte actora 'contra Ajuntament de DIRECCION000 representada por el Procurador Jordi Sola Serra, revocando la actuación administrativa impugnada constituida por la resolución desestimatoria por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 15 de julio de 2009 y reconociendo la situación jurídica individualizada consistente en el derecho de los actores a ser indemnizados con cargo a la demandada en la cantidad de 120.000 €, 30.000 € la hija mayor y 50.000 € cada uno de los dos hijos menores, más los intereses desde la formulación de la reclamación administrativa, con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Conviene recordar que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante , como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada , equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.



TERCERO.- El artículo 9.3 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, concretándola respecto del poder Ejecutivo en el artículo 106.2 al disponer que 'los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Los criterios y principios básicos se contienen en el propio artículo 139,1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de RJAPyPAC, aplicable por razones temporales, que establece que: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'. De este modo el Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado que los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, (...) son que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y que no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor. En parecidos términos se expresa la actual Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público en su articulo 32.



CUARTO.- Previo a entrar sobre la cuestión de fondo planteada en apelación es preciso hacer un breve resumen de los hechos y razonamientos que recoge la sentencia apelada.

1. La Administración ha resuelto por silencio.

2. La sentencia estima el recurso, es decir, reconoce la responsabilidad patrimonial de la Administración, y recoge que: - Asegurar el buen estado de las playas incluye la elemental seguridad de riesgo mortal.

-La Administración municipal es la legitimada para la explotación, en este caso mediante régimen de concesión de un chiringuito.

-Se planeó la explotación pero no las condiciones de seguridad de la explotación.

-No se ha probado la existencia de la Fuerza Mayor alegada.

3. Sobre la indemnización, esta queda fijada en el fallo teniendo en cuenta que los fundamentos tercero a sexto han sido dejados sin efecto.



QUINTO.- Recurren en apelación la Administración y la Cia de Seguros, Haremos una referencia a todas las cuestiones planteadas procurando establecer un orden lógico en su consideración.

A. Acerca de la responsabilidad de la Administración Municipal.

Esta cuestión plantea a su vez dos subcuestiones: a. En primer lugar, la declaración de responsabilidad exclusiva a la Administración municipal demandada.

La sentencia de instancia razona en los términos transcritos la responsabilidad de la Administración, y cita para ello los artículos 115 de la Ley de Costas y 25 de la LBRL.

Pero ahora en apelación ya no cabe argumentar la necesaria intervención colegiada o la necesidad de individualizar la responsabilidad de la Administración municipal en relación a las otras dos Administraciones dado que el Ayuntamiento de DIRECCION000 pudo solicitar ante el Juzgado traer como codemandadas a la Administración del Estado y a la Administración de la Generalitat, como posibles responsables al amparo del artículo 140 de la Ley 30/92, pero no lo hizo. Se limitó a oponer como razón de fondo la ausencia de responsabilidad oponiendo la responsabilidad de las otras dos Administraciones, pero sin solicitar el litisconsorcio pasivo necesario de tal manera que se limitó a una defensa de exclusión de su responsabilidad.

De haberlo hecho así ello hubiera determinado la incompetencia del Juzgado de lo contencioso administrativo en favor de la Audiencia Nacional, que ha visto ya el proceso en relación a otros afectados por el mismo suceso y cuyas sentencias se aportan en el curso del procedimiento, participando en ambas como codemandada la Administración Municipal (autos 373/2010 y 31/2012).

Siendo destacable que en ambas sentencias, el fallo recoge la responsabilidad del Ayuntamiento como responsable solidario junto a las otras dos Administraciones en virtud del citado precepto.

Pero ninguna mala practica procesal puede imputarse a la actora ni al procedimiento en general cuando la actora demandó a la Administración municipal, que se limitó a resolver por silencio, siendo la Administración municipal la que teniendo conocimiento de todas las circunstancias no solicitó oportunamente aquella intervención como codemandadas que se ha expuesto.

Cuestión distinta es la posibilidad del ejercicio de acciones contra aquellas dos Administraciones por parte de la Administración municipal, cuestión ésta que queda fuera del proceso.

b. La sentencia de instancia razona como hemos dicho la responsabilidad de la Administración, con base a los artículos 115 de la Ley de Costas y 25 de la LBRL.

Y ninguna duda cabe a esta Sala sobre la responsabilidad declarada de la Administración dado que ninguna de las afirmaciones opuestas desvirtúa la causa del accidente y la relación de causalidad dado que el Ayuntamiento al proponer el Plan de Usos no puede hacer dejación de la evaluación de la estabilidad de la zona (cala al pie de un acantilado rocoso con una importante pendiente) en donde autoriza la instalación del chiringuito, siendo la caída de rocas ni imprevisible ni inevitable sinó un hecho natural conocido.

En este sentido, el artículo 115 de la Ley de Costas refiere las competencias municipales en materia de autorizaciones, concesiones, explotación de servicios de temporada por gestión directa e indirecta, y mantenimiento de las playas y lugares públicos de baño, en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad, así como vigilar la observancia de las normas e instrucciones dictadas por la Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de las vidas humanas, y el artículo 25 de la LBRL refiere en el ámbito de la gestión en el término municipal, el ejercicio obligado de la competencia en equipamientos de su titularidad y de la protección civil.

Aquellas mismas sentencias aportadas por la parte demandada apoyan precisamente la responsabilidad de la Administración municipal, al no apreciar elemento extraño alguno que permita apreciar fuerza mayor alguna.

Y como hemos dicho la relación procesal se determinó no solo con la demanda sino también por la propia actividad de la demandada al no solicitar aquel litisconsorcio.

B. Acerca de la Cia de Seguros, el examen del recurso en instancia pone de relieve que la actora en el escrito de interposición del recurso formuló reclamación contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial ejercida contra el Ayuntamiento de DIRECCION000 .

Siendo ello así ha de confirmarse la sentencia de instancia, que declara la responsabilidad de la Administración, sin perjuicio de las relaciones que por razón del seguro concertado atañen a la responsabilidad de la Administración.

C. Expuesto todo lo anterior procede entrar en el análisis de la partida indemnizatoria.

Y esta Sala a tenor de las circunstancias expuestas y teniendo en cuenta que la responsabilidad de la Administración no se halla sujeta al Baremo de Accidentes de vehículos a motor considera que la cuantía es ajustada a derecho y a las circunstancias que concurren tanto en el accidente en sí como a las personas perjudicadas , y por consiguiente procede a confirmar la misma.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la LJ ha lugar a hacer especial pronunciamiento en costas en importe máximo de 2000 euros al Ayuntamiento de Santa Cristina de Aro y a la Cia de Seguros Asefa S.A Seguros y Reaseguros, cada una.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación de la Administración Municipal y de la Cia de Seguros Asefa S.A Seguros y Reaseguros. Con imposición de costas a las apelantes en importe máximo de 2.000 euros cada una.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985, sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC.

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA.

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA, en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.

01.0278.18 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01.0278.18 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 11 de junio de 2.019, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres.

Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.