Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 322/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15030/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00322/2018
-N56820
PLAZA GALICIA S/N
IL
N.I.G: 32054 45 3 2017 0000344
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0015030 /2018
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. CONCELLO DE OURENSE (OURENSE)
Representación D./Dª. JORGE BEJERANO PEREZ
Contra D./Dª. NEDGIA GALICIA SA
Representación D./Dª. JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ
PONENTE: MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE
JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A CORUÑA , siete de noviembre de dos mil dieciocho .
En el RECURSO DE APELACION 15030/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por
CONCELLO DE OURENSE (OURENSE). , representado por el procurador don JORGE BEJERANO PEREZ y
dirigido por el LETRADO AYUNTAMIENTO , contra SENTENCIA de fecha 11-4-18 dictada en el procedimiento
PO 163/17 por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO nº DOS de OURENSE.

Es parte apelada la NEDGIA GALICIA S.A. (ANTES GAS GALICIA SOCIEDAD PARA EL
DESARROLLO DEL GAS S.A.), representada por el procurador D.JOSE MARTIN GUIMARAENS
MARTINEZ ,dirigida por el LETRADO D.ANTONIO PEIRET SERVENT.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y motivos de impugnación.

El Concello de Ourense interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2018 del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 2 de Ourense, interesando su revocación en cuanto aplica erróneamente el plazo de caducidad contemplado en el artículo 209.2 LGT y no el del artículo 211 del mismo texto legal.

En efecto, la sentencia declara la caducidad del procedimiento sancionador por haber transcurrido más de tres meses desde la falta de atención al tercer requerimiento de documentación (el 11 de junio de 2014) hasta que se le notificó el inicio del mismo (15 de septiembre de 2014). En apoyo de su tesis cita el juzgador en la instancia, la SAN de 15.06.2009 que realiza una interpretación amplia del artículo 209.2 LGT en el sentido de aplicar el plazo de tres meses no solo cuando existe un procedimiento previo de verificación de datos, comprobación o inspección que concluye con liquidación o resolución, sino también, para evitar que la Administración pueda iniciar libremente (dentro del plazo de prescripción) el procedimiento sancionador, cuando en el seno de dichos procedimientos se exige determinada documentación cuya falta de aportación genera la sanción por obstrucción, resistencia, excusa o negativa a las actuaciones inspectoras. En igual sentido, Ss del TSJ del País Vasco de 7 de octubre de 2015 (recurso 478/2014); TSJ La Rioja de 27 de octubre de 2016, o del TSJ de Castilla León de 14 de julio de 2017. Estas últimas sentencias, a diferencia de la de la AN, aplican el plazo de caducidad para supuestos de presentación extemporánea de documentación o modelo de declaración que no precisa valoración de la Administración alguna. En cualquier caso, ya adelantamos que el criterio de este Tribunal no es el expuesto.

La parte demandante apelada se opone al recurso insistiendo en que concurre la caducidad apreciada, en la inexistencia de infracción porque se aportó toda la documentación solicitada antes del tercer requerimiento y por falta de culpabilidad. Alega también que la sanción se cuantifica erróneamente y la vulneración del principio de proporcionalidad.



SEGUNDO.- Sobre la caducidad.

Dispone el artículo 209.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria que: ' Los procedimientos sancionadores que se incoen como consecuencia de un procedimiento iniciado mediante declaración o de un procedimiento de verificación de datos, comprobación o inspección no podrán iniciarse respecto a la persona o entidad que hubiera sido objeto del procedimiento una vez transcurrido el plazo de tres meses desde que se hubiese notificado o se entendiese notificada la correspondiente liquidación o resolución'.

El plazo de caducidad que prevé este precepto se diferencia del de prescripción y del de caducidad del procedimiento sancionador. En nuestra sentencia de 1 de marzo de 2017, recurso 15332/2016 (ECLI:ES:TSJGAL:2017:1809) ya advertíamos de la existencia de dos criterios doctrinales. Uno, que es en el que se sustenta la sentencia apelada que realiza una interpretación integradora del precepto y, otro, el basado en la literalidad, que considera que el plazo de tres meses no es de aplicación general a todos los procedimientos sancionadores. Así, decíamos en aquella sentencia: 'o que interesa destacar é que o procedemento sancionador non está asociado neste caso a ningún dos procedementos a que expresamente se refire o citado artigo 209.2 LGT (procedemento iniciado mediante declaración ou dun procedemento de verificación de datos, comprobación ou inspección e que, por tanto, levan aparellada a notificación dunha liquidación ou resolución), polo que non é posible a aplicación da limitación que establece devandito artigo de tres meses desde a notificación da liquidación ou resolución, ao non existir acto de notificación de liquidación ou resolución algún. Non atopándonos no devandito caso, só rexen aquí as normas xerais relativas á extinción da responsabilidade derivada das infraccións tributarias previstas no artigo 189 da LGT, a saber, o falecemento do suxeito infractor ou o transcurso do prazo de prescrición para impoñer as correspondentes sancións'.

En sentencia de 16 de febrero de 2012, posterior a la citada en la apelada, la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional rechaza la aplicación general de dicho plazo de caducidad, señalando: 'La norma citada ( art. 209.2 LGT ) alcanza su pleno sentido y finalidad en el caso de sanciones derivadas de procedimientos de aplicación de los tributos donde se determina una deuda tributaria, una base imponible o, en general, un deber incumplido de carácter económico y que depende de una operación de cuantificación -en general, las tipificadas en los artículos 191 a 199 LGT -, de la cual, a su vez, depende la apreciación sobre si hay incumplimiento de un deber que pueda ser objeto del ejercicio de la potestad sancionadora.

En tales casos, está justificada la norma especial para impedir que queden indefinidamente en situación de pendencia las situaciones jurídicas creadas con la resolución o la liquidación correspondiente, finalizadora de los respectivos procedimientos de aplicación de los tributos, en relación con la respuesta sancionadora que es su consecuencia previsible - siempre a salvo los principios propios del ejercicio de esa potestad punitiva, sin que en este caso quepa proceder con automatismo- o, dicho en otras palabras, cuando de la resolución o la liquidación resulten unos hechos que, al margen de los demás requisitos, sean tipificables como infracción.

No ocurre, claro está, lo mismo con la sanción descrita en el artículo 203 LGT , consistente en '...la resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria...', la cual se entiende producida '...cuando el sujeto infractor, debidamente notificado al efecto, haya realizado actuaciones tendentes a dilatar, entorpecer o impedir las actuaciones de la Administración tributaria en relación con el cumplimiento de sus obligaciones...', estableciendo el precepto, seguidamente una definición legal, configuradora por ende de una interpretación auténtica, de qué concretas conductas constituyen, a los efectos del precepto, la '...resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria...'.

Ello significa que para la consumación de la sanción tributaria correspondiente a los hechos que tipifica y define el artículo 203 LGT no es preciso esperar a resolución o liquidación alguna, sino que basta con el acaecimiento de esa conducta típica, la cual se produce al margen de tales resolución o liquidación, lo que por lo demás, aunque aquí no esté en juego, afectaría al cómputo del plazo de prescripción. Por tanto, no rige para esta infracción el artículo 209 LGT ni la caducidad prevista en él, sino únicamente el plazo general de prescripción del artículo 189 LGT , que en este caso no está afectado o, en otro caso, la caducidad del procedimiento por superación del plazo máximo para su terminación ( artículo 211.2 LGT ), que tampoco es objeto de controversia en el presente recurso'. Frente a esta sentencia se interpuso recurso de casación que fue inadmitido por el Tribunal Supremo en resolución de 25 de marzo de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:1462 ).

En resumen, la aplicación del plazo de caducidad para el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración requiere de una resolución administrativa que ponga fin a alguno de los procedimientos referidos en el precepto y que evidencia el hecho infractor. Lo que la norma pretende es que una vez que la Administración ha constatado, mediante esa resolución, el hecho supuestamente infractor, incoe a continuación, en un plazo no superior a tres meses el correspondiente procedimiento sancionador. Pero en el caso de autos, esa resolución no existe pues se sanciona la incomparecencia y/o falta de aportación de la documentación solicitada en tercer requerimiento. Entendemos que en nada afectará a esta conclusión la sentencia que en su día dicte el Tribunal Supremo en recurso de casación 26/2018, ya que conforme al auto de admisión de 16 de abril de 2018 ( ROJ: ATS 3814/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3814A), la cuestión que reviste interés casacional consiste en determinar si el plazo de tres meses previsto en el artículo 209.2 LGT para el inicio de un procedimiento sancionador, derivado de la comisión de una infracción tributaria, resulta de aplicación, únicamente, a los supuestos de incoación de procedimientos sancionadores que traigan causa de un procedimiento previo, iniciado mediante declaración o de un procedimiento de verificación de datos, comprobación o inspección; o por el contrario, resulta también de aplicación en caso de incumplimiento de un deber formal de presentación en plazo de una declaración tributaria.

En consecuencia, no concurre la caducidad apreciada en la sentencia apelada por lo que procede revocarla y entrar en el fondo del asunto.



TERCERO.- Sobre los elementos objetivos y subjetivos de la infracción imputada.

Alega, en primer lugar, la demandante que no ha cometido el hecho que se le imputa pues el tercer requerimiento era innecesario toda vez que ya había aportado la documentación solicitada en formato Excel, si bien, no incluía determinados extremos desglosados (IVA e Impuestos Especiales que no se llegaron a devengar).

El Concello de Ourense se opone señalando que se le citó a tres comparecencias, solicitando diversa documentación con determinado desglose, no asistiendo a las mismas ni aportando lo requerido, por lo que la falta de comparecencia ya conformaría el elemento objetivo del tipo. En todo caso, la documentación aportada no cumplía las exigencias requeridas por la Administración.

Pues bien, la infracción cometida aparece tipificada en el artículo 203.6.b) 2º.c) de la Ley General Tributaria que dispone: ' ... En caso de que el obligado tributario que cometa las infracciones a que se refieren las letras a), b), c) y d) del apartado 1 esté siendo objeto de un procedimiento de inspección, se le sancionará de la siguiente forma:... b ) Cuando el incumplimiento lo realicen personas o entidades que desarrollen actividades económicas, se sancionará de la siguiente forma:...2º Si la infracción se refiere a la falta de aportación de datos, informes, antecedentes, documentos, facturas u otros justificantes concretos:...c ) Si no comparece o no se facilita la información exigida en el plazo concedido en el tercer requerimiento notificado al efecto, la sanción consistirá: - Si el incumplimiento se refiere a magnitudes monetarias conocidas, en multa pecuniaria proporcional de la mitad del importe de las operaciones requeridas y no contestadas, con un mínimo de 20.000 euros y un máximo de 600.000 euros.

- Si el incumplimiento no se refiere a magnitudes monetarias o no se conociera el importe de las operaciones requeridas, la sanción será del 1 por ciento de la cifra de negocios correspondiente al último ejercicio cuyo plazo de declaración hubiese finalizado en el momento de comisión de la infracción, con un mínimo de 20.000 euros y un máximo de 600.000 euros'.

Coincidiendo con el Concello demandado, la no comparecencia en la fecha fijada conformaría por sí sola el elemento objetivo del tipo que, en todo caso, concurriría. En efecto, los requerimientos que dirige el Concello de Ourense a la actora versaban sobre dos actuaciones distintas y complementarias: La comparecencia del representante de la empresa en la Oficina municipal de Inspección de Rentas en unas fechas concretas y la presentación de determinada documentación. Siendo incontrovertido que la mercantil recurrente incumplió los tres requerimientos sucesivos que le dirigió el Concello para que su representante compareciese personalmente en las dependencias municipales en fechas determinadas, sin justificar, según le incumbía, la imposibilidad de acudir personalmente a las comparecencias señaladas, esta conducta conforma por sí sola la infracción que se le imputó.

Ello no obstante, también debe confirmarse la sanción en cuanto a la falta de atención del tercer requerimiento pues tampoco ha demostrado la actora que la documentación presentada en vía administrativa entre el segundo y tercer requerimiento y antes de la incoación del expediente sancionador se correspondiese íntegra y completamente con la solicitada por el Ayuntamiento. Y es que, a la vista de las alegaciones vertidas por la demandante en el recurso de reposición no parece que la documentación que se remitió cumplimentase en debida forma el segundo requerimiento. Como la actora indica, estamos ante una documentación de eminente contenido técnico por tratarse de información relacionada con el suministro de electricidad, que se trata de una actividad reglada en virtud de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico; señala que la documentación aportada no incluía todos los extremos requeridos por innecesarios (caso de impuestos citados o determinados peajes) pero aun siendo así, tenía la obligación de justificar ante la Administración estas omisiones y explicar qué datos de los solicitados no fueron objeto de facturación así como los términos propios del sector que impiden adoptar el detalle requerido, lo cual no hizo, ni siquiera en la instancia.

Igualmente se aprecia la concurrencia del elemento subjetivo: Desatendió total y absolutamente el primer requerimiento, incumplió también la comparecencia personal que se le solicitó en el segundo requerimiento y meses después de vencido el primer y segundo requerimiento aportó determinada documentación, que no cumplía las exigencias del Concello. Y finalmente, desatendió el tercer requerimiento, no acudiendo a la nueva comparecencia señalada en él.

En este último y en el anterior requerimiento se le advirtió además, de manera expresa y clara, de las consecuencias sancionadoras que conllevaría la incomparecencia.

Las grandes dimensiones de dicha entidad mercantil (con elevados recursos financieros) lejos de amparar la conducta desde la perspectiva de la culpabilidad, la hacen evidente pues dispone de medios personales y herramientas informáticas más que suficientes para atender con prontitud a los requerimientos del Concello de Ourense.



CUARTO.- Sobre la cuantificación y proporcionalidad.

Descartada la aplicación del apartado c) del artículo 203.6.b.2º LGT por cuanto se deja expuesto, sobre la determinación del importe de la sanción, ya se ha pronunciado este Tribunal en recientes sentencias que confirman las dictadas en la instancia en las que se pone de relieve que: 1) Respecto del tipo sancionador aplicado por la Administración demandada, resultaba irrelevante el posible error inicial, numérico, sobre la cifra de negocios de la actora en el ejercicio 2012, porque en cualquier caso, aun aceptándose la alegada por la recurrente (6.739.706.044,16 euros) al aplicársele el tipo del 1% establecido en el artículo 203.6.b) 2ºc) superaría los 600.000 euros.

2) Ello no obstante, finalmente la Administración demandada concluyó los procedimientos en base a la documentación aportada e información de terceros, resultando la mayoría de las liquidaciones presentadas correctas y de en torno a los 10.000 euros por año. La regla a aplicar es, por tanto, la del artículo 203.6.b.2º.c) LGT "multa pecuniaria proporcional de la mitad del importe de las operaciones requeridas y no contestadas, con un mínimo de 20.000 euros y un máximo de 600.000 euros", más favorable al infractor.

3) Tal solución parece también la más conforme con el principio de proporcionalidad que informa la potestad sancionadora de la Administración ( artículo 178 LGT), recordemos que se le impusieron por la misma causa cinco sanciones, de 600.000 euros cada una, a las cinco empresas del mismo grupo, cuyo importe global resulta desproporcionado considerándose las cantidades que finalmente se liquidaron por el tributo que dio causa a los mencionados requerimientos.

En consecuencia, ponderando las peculiares circunstancias del caso, procede estimar en parte la demanda, anulando los actos recurridos a fin de minorar el importe de la sanción impuesta que fijamos en la cantidad mínima prevista en el artículo 203.6.b.2º.c) LGT, esto es, en 20.000 euros.

En nuestras sentencias dictadas en los recursos de apelación 15018/2018 y 15019/2019 rechazábamos la oposición del Concello a tal calificación en base a los siguientes razonamientos que ahora reproducimos: '... Ciertamente, en los requerimientos notificados a la apelada le exigieron dos actuaciones distintas y complementarias como son la comparecencia del representante de la empresa en la Oficina municipal de Inspección de Rentas en unas fechas concretas y la presentación de determinada documentación.

Concretamente, el tercer requerimiento se practica al no considerar como apoderado de la sociedad y, por tanto, facultado para representarla ante la AEAT al Sr. Gómez Febrel y porque los listados de facturación remitidos por correo no se ajustan al desglose ni a los conceptos requeridos. Ahora bien, ello no obstante la documentación aportada le sirvió al Concello para emitir la propuesta de regularización dos años después y, posteriormente, liquidación. Así, al folio 82 del expediente consta el acuerdo de inicio y trámite de audiencia en el que se fija la cifra de negocios en atención a los datos aportados por la interesada; igualmente, en el acuerdo resolutorio del recurso de reposición se dice que no puede entenderse cumplida la obligación de aportar la facturación porque no se ajustaba al formato exigido (folio 23), por lo que el incumplimiento en el supuesto de autos ha de entenderse referido a magnitudes monetarias conocidas siguiendo la doctrina y jurisprudencia (RDGT 03398/2012/00/00, de 5 de junio de 2014 o STS 8/10/2012 ) sobre este concepto que las fijan aunque en relación con el apartado 5 del mismo precepto'.



QUINTO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Concello de Ourense frente a la sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2018 por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense, en el procedimiento ordinario 163/2017, la cual revocamos.

2.- Estimar parcialmente la demanda promovida 'Gas Galicia sociedad para el desarrollo del gas, SA' contra la resolución del TEAM del citado Concello que desestima la reclamación sobre sanción (expediente STRIB-0089/14), los cuales anulamos por ser contrarios a Derecho exclusivamente en cuanto al importe de la misma, que fijamos en 20.000 euros.

3.- No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas procesales Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma.