Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 322/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 691/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0019294
Recurso de Apelación 691/2017
Recurrente : D. Secundino
LETRADO D. JOSE-FERNANDO CENDOYA GUERRA, CUATRO AMIGOS, 1, 2º B, nº C.P.:28029
MADRID (Madrid)
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 322/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 17 de mayo de 2018.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 691/17 ante la misma pende de resolución
y que fue interpuesto por el Letrado don José Fernando Cendoya Guerra, en nombre y representación de
don Secundino , contra la Sentencia de 10 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 18 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con
el número 356/2016, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por
aquel contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 23 de agosto de 2016, por la que
se acordó la expulsión de la recurrente del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en
España por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de julio de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 356/16, se dictó Sentencia en la que se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Secundino .



SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Secundino , representado y asistido por el Letrado don José Fernando Cendoya Guerra, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 16 de mayo de 2018, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ANA RUFZ REY, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia número 268/2017, de 10 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 356/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

Secundino , contra la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, el día 23 de agosto de 2016, en la que se acordó la expulsión y prohibición de entrada del ahora demandante en nuestro territorio nacional durante un periodo de cinco años, anulándola por no ser conforme a derecho, y fijando en DOS AÑOS el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo. Sin costas.' Se recurre en el pleito principal la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 23 de agosto de 2016 mediante la que se impuso al recurrente, natural de Ecuador, la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.

Recaída sentencia parcialmente estimatoria en los términos anteriormente apuntados, D. Secundino formula recurso de apelación solicitando su revocación parcial y el dictado de una nueva sentencia que anule la actuación administrativa.

El Sr. Abogado del Estado ha formulado oposición al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998 ) No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999 ).

Con cita y transcripción de la normativa y jurisprudencia aplicables, la ratio decidendi de la resolución de instancia se expone en sus Fundamentos Cuarto y Quinto en los siguientes términos: '

CUARTO.- A la vista de esta novedosa jurisprudencia, la estancia irregular en España es una causa de expulsión, sin que se necesite la concurrencia de otros datos desfavorables en el interesado. En el supuesto concreto del ahora demandante, la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 23 de agosto de 2016, menciona expresamente la existencia de tres detenciones policiales por presuntos delitos de delitos de ocupación de inmuebles (el 11 de marzo de 2015), otra por robo con violencia o intimidación (el 11 de septiembre de 2015) y otra por lesiones y pertenencia a organización criminal (el 24 de mayo de 2016). No consta si se ha procedido a la incoación de los correspondientes procesos penales por esas causas. En todo caso, aunque no conste el resultado de esas actuaciones, la existencia de detenciones o antecedentes policiales es un factor también relevante a tener en cuenta por la Administración. Así se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de marzo de 2010 [..] Frente a esos datos desfavorables, la parte actora alega su arraigo familiar y social en España. Con relación al arraigo familiar, se aporta en el expediente administrativo los documentos de identificación de quienes se afirma que son hermanos del actor. En los folios 21 y 22 del expediente administrativo se aporta la fotocopia del Documento Nacional de Identidad español de Dª. Eloisa y del Documento Nacional de Identidad español de D. Benigno (folios 23 y 24 del expediente administrativo). Figura también el permiso de residencia de D. Candido y una fotocopia de su Documento de Identidad ecuatoriano (folios 25 y 26 del expediente administrativo) y una fotocopia del Documento de Identidad ecuatoriano y el permiso de residencia de Dª. Fermina (folios 27, 29 y 30 del expediente administrativo). El carácter de hermanos de los dos nacionalizados españoles con el ahora demandante no ha quedado debidamente acreditado.

Tampoco la relación de parentesco del resto de personas con el actor. El hecho de que el apellido materno del recurrente coincida con el de las cuatro anteriores personas puede revelar un vínculo de parentesco entre todas ellas, pero ese vínculo concreto debe ser probado por la parte actora a la que incumbe la carga de la prueba en ese sentido. No obstante, ante las dudas generadas es aconsejable inclinarse por admitir la relación de parentesco entre todos ellos y su empadronamiento en el mismo domicilio (folio 16 del expediente administrativo), admitiendo así el arraigo familiar el demandante.

Sin embargo, el arraigo social debe cuestionarse, dados los tres antecedentes policiales con que cuenta el recurrente. En este caso, el orden público en la medida en que suponga una restricción a los derechos y al ámbito de libertad de los ciudadanos reconocido constitucionalmente es un concepto de interpretación restrictiva y excepcional; en ningún caso constituye una cláusula general habilitadora de dicha limitación. Pero la eficacia del concepto de orden público representa, a través de la técnica del concepto jurídico indeterminado, un mecanismo de articulación en el proceso dialéctico entre la libertad y la pacífica convivencia social. Esto es, la desaparición de su condición de cláusula general, no supone la supresión de la obligación de la Administración de asumir, en servicio objetivo de los intereses generales, ciertas tareas y funciones que garanticen unos niveles mínimos en la seguridad, en la tranquilidad, en la salubridad y en la moralidad pública (niveles mínimos necesarios para asegurar la convivencia ciudadana pacífica); e, incluso, en su concepción amplia para asegurar el normal funcionamiento de los servicios públicos. En cualquier caso, en su noción más restringida, el orden público, en su vertiente de seguridad pública, comprende la actividad administrativa dirigida a hacer posible el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 33/1982, de 8 de junio ).

También debe cuestionarse en materia de arraigo social el documento aportado en el escrito de demanda sobre que el actor se encontraba matriculado el día 16 de diciembre de 2014, en la unidad de Formación e Inserción Laboral (UFIL) 'San Ramón' de Parla, en concreto en el perfil de 'Operaciones auxiliares en mantenimiento de vehículos', ya que no hay datos de su asistencia regular a las clases y los resultados académicos que permitan admitir su adecuado aprovechamiento y escolarización. Por lo que se refiere a la oferta de trabajo también aportada en el escrito de demanda merece destacarse que lleva como fecha el 27 de septiembre de 2016, es decir, con posterioridad a la Resolución de 23 de agosto de 2016 que acordó su expulsión, circunstancia que cuestiona la veracidad y objetivos de ese documento.



QUINTO.- Recopilando todo lo expuesto, consta acreditada la estancia irregular del actor en nuestra Nación y la existencia de tres antecedentes policiales en su contra, por lo que no puede admitirse su arraigo social. Sin embargo, puede admitirse a su favor la existencia de arraigo familiar y la inexistencia de antecedentes penales en su contra. Estos factores deben combinarse siempre con el principio de proporcionalidad y aconsejan reducir el periodo de expulsión inicialmente acordado por la Administración demandada.

[..] En consecuencia, procede estimar parcialmente el presente recurso, anulando la Resolución recurrida por no ser conforme a derecho y fijando en DOS AÑOS el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo.'

TERCERO.- En el caso de autos se aprecia la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al encontrarse el recurrente, aquí apelante, en situación irregular en territorio español.

Examinado el recurso de apelación, resulta que es una mera reiteración de los argumentos expuestos en la instancia pues, literalmente, reproduce las alegaciones del escrito de demanda, con la única salvedad de incorporar una breve reseña al auto de medidas cautelares adoptado en la pieza separada.

Por tanto, es evidente que el recurso de apelación ha de ser desestimado pues desconocemos los motivos por los cuales no comparte la parte apelante lo decidido y razonado en la resolución de instancia, conclusiones con las que la Sala, además, coincide plenamente, por cuanto no se ha acreditado ninguna circunstancia que permita estimar su pretensión.

Como es sabido, mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la resolución dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho al no tener tasados los motivos en que pueda fundarse, a diferencia del de casación.

Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido.

Ello no significa, sin embargo, que el Tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia por cuanto, tratándose de un recurso contra una resolución judicial, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991 ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).

A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 29/1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la resolución apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

En idéntico sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en nuestra Sentencia 8/2016, de 12 de enero (recurso de apelación 659/2015 ).

En todo caso, en cuanto a las circunstancias personales del apelante, la Sala coincide plenamente con las valoraciones efectuadas por el juez a quo por cuanto la mera aportación de fotocopias de los permisos de residencia y documentos de identidad, algunos ilegibles, de quienes dice ser su madre y hermanos, no acredita ningún tipo de relación familiar, cuya carga de la prueba incumbe al interesado. La mera coincidencia en el apellido no conlleva los efectos requeridos para apreciar una vida familiar con suficiente entidad como para anular la resolución administrativa impugnada.

En relación con las reseñas policiales, el interesado fue detenido en fechas 11/03/2015, 11/09/2015 y 24/05/2016 por delitos de ocupación de inmuebles, robo con violencia o intimidación y lesiones y pertenencia a organización criminal, respectivamente. Si bien es cierto que se trata de meras detenciones y no de antecedentes penales, la cuestión es que pueden valorarse como datos negativos, tal como se recoge asimismo en la Sentencia impugnada En definitiva, el recurso de apelación ha de ser íntegramente desestimado, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia y del acto administrativo impugnado.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de dicho texto legal , señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia número 268/2017, de 10 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 356/2016, QUE CONFIRMAMOS EN SUS PROPIOS TÉRMINOS.



SEGUNDO.- IMPONEMOS a la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0691-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0691-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma.

Sra. Dª.ANA RUFZ REY, estando la Sala celebrando audiencia pública el día de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, CERTIFICO.