Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 323/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1109/2018 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0029838
Procedimiento Ordinario 1109/2018
RECURSO 1109/18
SENTENCIA NÚMERO 323/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Ramón Chulvi Montaner
D. Enrique Gabaldón Codesido
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
-----------------------------------
En la villa de Madrid, a veintinueve de junio de dos mil veinte.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso núm. 1109/2018, interpuesto por
Cruz Roja Española, representada por Dª. Almudena González García y defendida por D. Miguel Ángel Medina
González en materia de propiedad industrial, figurando como parte demandada la Oficina Española de Patentes
y Marcas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, representada y defendida por el Abogado del Estado,
siendo la cuantía indeterminada.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 21 de diciembre de 2018 Dª. Almudena González García, en representación de Cruz Roja Española, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Directora General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 16 de octubre de 2018, desestimatoria del recurso de alzada entablado contra la dictada el 28 de mayo de ese mismo año, el cual fue admitido a trámite por Decreto de 9 de enero de 2019, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.- El 25 de marzo de 2019 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: el 3 de noviembre de 2017 D. Augusto González Borrego presentó ante la Oficina Española de Patentes y Marcas solicitud de registro de la marca 'FARMACIA CONDE DUQUE' (mixta) acompañada de un único elemento gráfico consistente en una cruz claramente cercana, en forma y color, al emblema de la recurrente para servicios del sector sanitario o estrechamente relacionados con los mismos; la aparición de otros elementos junto con la cruz no elimina en absoluto la posibilidad de confusión o el riesgo de asociación con la demandante de los servicios distinguidos por la marca contra cuyo registro se dirige el recurso, como así ha sido declarado jurisprudencialmente en casos análogos, además de poder dañar la fuerza identificadora y el poder distintivo del emblema de Cruz Roja Española; existen numerosos precedentes denegatorios firmes basados en la incompatibilidad con el emblema de la entidad actora que han sido dictados por la Oficina Española de Patentes y Marcas, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid e, incluso, el Tribunal Supremo, en relación con signos similares al que es objeto de recurso y que están en consonancia con la denegación aquí solicitada, antecedentes que fueron invocados en la oposición y en recurso de alzada entablado contra la resolución de concesión de la marca, a pesar de lo cual el citado recurso administrativo fue desestimado; además de incurrir la marca solicitada en las prohibiciones que contempla el Convenio de Ginebra, por imitar el emblema distintivo propio de la recurrente, dicho signo distintivo puede inducir a error sobre la naturaleza, la calidad y las características de los productos o servicios, pudiendo ser inducido el público al error de creer que se trata de servicios autorizados por Cruz Roja Española o que gozan de su garantía, por lo que devienen aplicables las prohibiciones absolutas contempladas en el artículo 5.1.f) y g) de la Ley de Marcas; es reiterada, por lo demás, la jurisprudencia que en el campo de los signos distintivos exige que sea el solicitante el que adopte las medidas necesarias para alejar todo riesgo de colusión entre signos.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso contencioso-administrativo, se revoque la resolución recurrida y, en su lugar, se acuerde la denegación de la marca núm. 3.689.488 'FARMACIA CONDE DUQUE.

Tercero.- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado, formulando el Abogado del Estado escrito de contestación en el que venía a oponerse a las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, por no resultar vulnerado el Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949, al no incorporar el conjunto gráfico denominativo que pretende registrarse como marca una cruz roja de aspecto similar al protegido por el mencionado Convenio, no reivindicándose por el solicitante el color rojo ni el fondo blanco y careciendo de relevancia los precedentes administrativos y jurisprudenciales que cita la recurrente en su escrito de demanda, al constituir la concesión o denegación de la inscripción un acto reglado y no discrecional, en el que nunca puede entrar en juego el precedente.

Cuarto.- Siendo innecesario el recibimiento del pleito a prueba -por haberse condicionado la solicitud en el escrito de demanda a la impugnación de la autenticidad de los documentos aportados por la recurrente con el referido escrito- fue evacuado por las partes trámite de conclusiones escritas, con el resultado que consta, y se señaló para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 18 de junio de 2020.

Quinto.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso la pretensión de que se declare la disconformidad a Derecho y anule la resolución de la Directora General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 16 de octubre de 2018, desestimatoria del recurso de alzada entablado contra la dictada el 28 de mayo de ese mismo año, de concesión de la marca núm. 3.689.488, 'FARMACIA CONDE DUQUE' (mixta) para distinguir servicios de la clase 35 ('Publicidad; gestión de negocios comerciales; administración comercial. Venta al por menor en comercio y a través de comercio electrónico de productos de farmacia y parafarmacia, de ortopedia, dermocosmética') y 44 ('Servicios farmacéuticos, servicios de asesoramiento en cosmética, belleza, dietética, parafarmacia y ortopedia') del Nomenclátor Internacional.

La precitada resolución estima que no procede aplicar en el caso concreto las causas de prohibición de registro contenidas en el artículo 5.1, apartados f) y g), al no incorporar el conjunto gráfico-denominativo que pretende registrarse como marca una cruz roja de aspecto similar al protegido por el Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949.

Segundo.- El análisis de la cuestión de fondo controvertida aconseja partir del concepto legal de marca que ofrece la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, en su artículo 4, a cuyo tenor ' Podrán constituir marcas todos los signos, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para: a) distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas y b) ser representados en el Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular'.

Las SSTS 18 diciembre 2009 (casación 5674/2007) y 9 febrero 2016 (casación 3292/2014) remiten para comprender el significado del presupuesto de la distintividad de las marcas a que alude el artículo 4.a) transcrito a la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 4 de octubre de 2006 (RC 7075/2003) en la que se afirma que ' (...) la distintividad de la marca es su función esencial que va a permitir su segura identificación y reconocimiento por la generalidad de los consumidores. Por esta razón, no basta que la marca identifique al producto, sino que es preciso además que proporcione una suficiente capacidad de diferenciación entre los productos marcados y todos los demás. La distintividad de la marca se constituye así en un dato que afirma que el objeto designado por ella pertenece a la clase de objetos que llevan esa marca, operando en la mente del receptor del signo como una señal, que sin necesidad de una gran reflexión le permite discernir sobre la naturaleza y el origen del producto, es decir, que todos los productos marcados con ese signo tienen una procedencia común y son homogéneos. Esta operación que se produce por efecto reflejo en la mente del sujeto receptor le va a permitir recordar con facilidad la imagen que el signo representa. De aquí, que deban rechazarse aquellos que o bien por su simplicidad no dicen nada o bien son tan complejos que su aprehensión no es posible'.

Partiendo de la esencialidad de la nota o función distintiva expuesta el artículo 6.1 de la Ley de Marcas, con el fín de asegurar la tutela de intereses conectados a garantizar la competencia empresarial y la transparencia en las transacciones económicas de productos o servicios y, fundamentalmente, de garantizar la protección de los derechos de los consumidores -que se proyecta en el acto de elección de productos o servicios, permitiéndoles distinguirlos sin error posible unos y otros en razón de la indicación de su procedencia empresarial, de su prestigio adquirido y de su calidad- se incluyen en el referido Cuerpo legal ciertas prohibiciones de registro, ya absolutas, ya relativas, entre las que se incluyen la imposibilidad de registrar como marcas signos ' (...) que sean contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres' o que ' (...) puedan inducir al público a error, por ejemplo, sobre la naturaleza, la calidad o el origen geográfico del producto o servicio' a que hace mención el artículo 5.1 de la Ley de Marcas, en sus apartados f) y g) y la de inscribir signos que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos o cuando, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público -riesgo que incluye el de asociación con la marca anterior- que contempla el artículo 6.1.b) del mencionado Cuerpo legal.

Tercero.- Sobre las consideraciones generales que anteceden el examen de la efectiva concurrencia de los presupuestos que determinan la aplicación al caso de las prohibiciones absolutas invocadas por la oponente y aquí actora nos obliga a partir, necesariamente, de la consideración de que el I Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949, ratificado oportunamente por España el 4 de julio de 1952 -y con la eficacia, en consecuencia, resultante de lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución española, en relación con los artículos 1.5 y 10.4 del Código civil- prohibe el empleo a todo aquel que no tenga derecho en virtud del referido Convenio del emblema de la cruz roja sobre fondo blanco y de la denominación 'Cruz Roja' y 'Cruz de Ginebra', así como de cualquier otro signo o denominación que constituya una imitación, ya sea como marca de fábrica o de comercio o como elemento de dichas marcas (artículos 38 y 53).

Desde el punto de vista de la normativa interna el artículo 3 del Real Decreto 415/1996, de 1 de marzo, por el que se establecen las normas de ordenación de la Cruz Roja Española -que define dicha entidad en su artículo 1 como ' Institución humanitaria de carácter voluntario y de interés público que desarrolla su actividad bajo la protección del Estado a través del Ministerio de Asuntos Sociales (...)'- viene a establecer que ' 1. Cruz Roja Española se identifica externamente por una Cruz de color rojo sobre fondo blanco, con cuatro brazos iguales, formados por dos líneas, una vertical y otra horizontal, que se cortan en el centro y no tocan los bordes de la bandera o del escudo, siendo libres el largo y el ancho de dichas líneas, concretándose en cinco cuadrados iguales en forma de cruz. 2. Tanto el nombre como el emblema y distintivos de Cruz Roja Española son de uso exclusivo de la Institución; su utilización será regulada por la normativa interna de la misma. El uso indebido del nombre, emblema o distintivos, será perseguido y sancionado con arreglo a los convenios internacionales en los que España sea parte y las disposiciones vigentes'. En similar sentido se pronuncia el artículo 4 de la Orden de 4 de septiembre de 1997 por la que dispone la publicación de los Estatutos de la Cruz Roja Española (vigente a la fecha en que fue dictada la resolución administrativa impugnada en el presente recurso).

Cuarto.- Pues bien, siendo mixta la marca cuya concesión se combate en la presente litis el elemento gráfico del signo distintivo objeto de controversia consiste en añadir a la denominación 'FARMACIA Conde Duque' el símbolo de una cruz claramente perceptible como tal -por más que dicha figura se represente con contornos irregulares- cruz que aparece conformada por distintos cuerpos, puntos o lo que podría considerarse como la representación gráfica de numerosos nudos en colores fucsia y morado, con pequeños espacios en blanco.

Como aduce la recurrente, el gráfico que integra el signo que pretende inscribirse provoca un efecto visual de conjunto similar a la cruz característica del emblema de Cruz Roja Española, especialmente observado a una cierta distancia.

Concurre, en consecuencia, la prohibición absoluta de registro que contempla el artículo 5.1.f) de la Ley de Marcas anteriormente aludido, en relación con la normativa de carácter internacional que ha quedado citada en el fundamento de derecho que antecede, debiendo notarse que, como pone de manifiesto la STS 27 septiembre 2013 (casación 3136/2012) cuando se trata, como aquí acontece, de aplicar no ya las prohibiciones de registro relativas sino las absolutas (y tanto más si su origen es un Convenio Internacional) ' (...) el uso de signos distintivos que incluyan gráficos más o menos similares a las cruces de color rojo, para identificar servicios relacionados con la salud, debe admitirse únicamente cuando no quepa duda de su inconfundibilidad con el emblema propio de la Cruz Roja', recordando la meritada Sentencia, con cita de la doctrina contenida en la STS 13 julio 2005, que ' la notoriedad de la labor y actividades de la Cruz Roja [...] no puede emplearse, en un sentido contrario a sus intereses, como un elemento de atenuación de la intensidad de su protección, sino que, al contrario, ha de interpretarse siempre y en todo caso como un dato que conduce a una consideración más restrictiva de todo signo que pudiera suscitar error, confusión o asociación con ella' y que ' (...) a la hora de comprobar la registrabilidad de una marca será preciso confrontar ésta con el emblema de la cruz roja de la entidad actora y comprobar si incurre en un parecido que pueda suscitar confusión entre ambos o dudas sobre la pertenencia del signo a la institución de la Cruz Roja', sin que pueda otorgarse en esta clase de supuestos una relevancia excesiva al componente denominativo del nuevo signo cuando, precisamente, lo más visible por el público, y lo que puede inducir a la confusión, es la parte gráfica, de especial significación visual, como aquí acontece.

Pero es que, además de ello y como aduce, asimismo, la parte actora en los fundamentos de derecho de su escrito rector, atendida la similitud existente entre el signo distintivo a que viene referida la solicitud y el emblema identificativo de Cruz Roja Española la nueva marca es susceptible de inducir a error sobre la naturaleza, calidad y características de los servicios que pretenden distinguirse, ofreciendo la apariencia de que se trata de servicios o actividades realizados y/o autorizados por la recurrente (lo que incluye la gratuidad de los servicios sanitarios prestados, como una de las notas características de los que ofrece la entidad actora, según se expone en el escrito de demanda y es hecho que ha quedado incuestionado), por lo que devendría también aplicable lo dispuesto en el artículo 5.1.g) de la Ley de Marcas.

Quinto.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de las costas procesales a la demandada, por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que viene a consagrar el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional y al no estimar esta Sala que concurran serias dudas de hecho o de Derecho que puedan operar como supuesto de excepción, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo precepto legal, señala 2.000 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- En fecha 21 de diciembre de 2018 Dª. Almudena González García, en representación de Cruz Roja Española, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Directora General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 16 de octubre de 2018, desestimatoria del recurso de alzada entablado contra la dictada el 28 de mayo de ese mismo año, el cual fue admitido a trámite por Decreto de 9 de enero de 2019, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.- El 25 de marzo de 2019 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: el 3 de noviembre de 2017 D. Augusto González Borrego presentó ante la Oficina Española de Patentes y Marcas solicitud de registro de la marca 'FARMACIA CONDE DUQUE' (mixta) acompañada de un único elemento gráfico consistente en una cruz claramente cercana, en forma y color, al emblema de la recurrente para servicios del sector sanitario o estrechamente relacionados con los mismos; la aparición de otros elementos junto con la cruz no elimina en absoluto la posibilidad de confusión o el riesgo de asociación con la demandante de los servicios distinguidos por la marca contra cuyo registro se dirige el recurso, como así ha sido declarado jurisprudencialmente en casos análogos, además de poder dañar la fuerza identificadora y el poder distintivo del emblema de Cruz Roja Española; existen numerosos precedentes denegatorios firmes basados en la incompatibilidad con el emblema de la entidad actora que han sido dictados por la Oficina Española de Patentes y Marcas, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid e, incluso, el Tribunal Supremo, en relación con signos similares al que es objeto de recurso y que están en consonancia con la denegación aquí solicitada, antecedentes que fueron invocados en la oposición y en recurso de alzada entablado contra la resolución de concesión de la marca, a pesar de lo cual el citado recurso administrativo fue desestimado; además de incurrir la marca solicitada en las prohibiciones que contempla el Convenio de Ginebra, por imitar el emblema distintivo propio de la recurrente, dicho signo distintivo puede inducir a error sobre la naturaleza, la calidad y las características de los productos o servicios, pudiendo ser inducido el público al error de creer que se trata de servicios autorizados por Cruz Roja Española o que gozan de su garantía, por lo que devienen aplicables las prohibiciones absolutas contempladas en el artículo 5.1.f) y g) de la Ley de Marcas; es reiterada, por lo demás, la jurisprudencia que en el campo de los signos distintivos exige que sea el solicitante el que adopte las medidas necesarias para alejar todo riesgo de colusión entre signos.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso contencioso-administrativo, se revoque la resolución recurrida y, en su lugar, se acuerde la denegación de la marca núm. 3.689.488 'FARMACIA CONDE DUQUE.

Tercero.- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado, formulando el Abogado del Estado escrito de contestación en el que venía a oponerse a las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, por no resultar vulnerado el Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949, al no incorporar el conjunto gráfico denominativo que pretende registrarse como marca una cruz roja de aspecto similar al protegido por el mencionado Convenio, no reivindicándose por el solicitante el color rojo ni el fondo blanco y careciendo de relevancia los precedentes administrativos y jurisprudenciales que cita la recurrente en su escrito de demanda, al constituir la concesión o denegación de la inscripción un acto reglado y no discrecional, en el que nunca puede entrar en juego el precedente.

Cuarto.- Siendo innecesario el recibimiento del pleito a prueba -por haberse condicionado la solicitud en el escrito de demanda a la impugnación de la autenticidad de los documentos aportados por la recurrente con el referido escrito- fue evacuado por las partes trámite de conclusiones escritas, con el resultado que consta, y se señaló para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 18 de junio de 2020.

Quinto.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

A los que son de aplicación los consecuentes, FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Es objeto del presente recurso la pretensión de que se declare la disconformidad a Derecho y anule la resolución de la Directora General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 16 de octubre de 2018, desestimatoria del recurso de alzada entablado contra la dictada el 28 de mayo de ese mismo año, de concesión de la marca núm. 3.689.488, 'FARMACIA CONDE DUQUE' (mixta) para distinguir servicios de la clase 35 ('Publicidad; gestión de negocios comerciales; administración comercial. Venta al por menor en comercio y a través de comercio electrónico de productos de farmacia y parafarmacia, de ortopedia, dermocosmética') y 44 ('Servicios farmacéuticos, servicios de asesoramiento en cosmética, belleza, dietética, parafarmacia y ortopedia') del Nomenclátor Internacional.

La precitada resolución estima que no procede aplicar en el caso concreto las causas de prohibición de registro contenidas en el artículo 5.1, apartados f) y g), al no incorporar el conjunto gráfico-denominativo que pretende registrarse como marca una cruz roja de aspecto similar al protegido por el Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949.

Segundo.- El análisis de la cuestión de fondo controvertida aconseja partir del concepto legal de marca que ofrece la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, en su artículo 4, a cuyo tenor ' Podrán constituir marcas todos los signos, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para: a) distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas y b) ser representados en el Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular'.

Las SSTS 18 diciembre 2009 (casación 5674/2007) y 9 febrero 2016 (casación 3292/2014) remiten para comprender el significado del presupuesto de la distintividad de las marcas a que alude el artículo 4.a) transcrito a la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 4 de octubre de 2006 (RC 7075/2003) en la que se afirma que ' (...) la distintividad de la marca es su función esencial que va a permitir su segura identificación y reconocimiento por la generalidad de los consumidores. Por esta razón, no basta que la marca identifique al producto, sino que es preciso además que proporcione una suficiente capacidad de diferenciación entre los productos marcados y todos los demás. La distintividad de la marca se constituye así en un dato que afirma que el objeto designado por ella pertenece a la clase de objetos que llevan esa marca, operando en la mente del receptor del signo como una señal, que sin necesidad de una gran reflexión le permite discernir sobre la naturaleza y el origen del producto, es decir, que todos los productos marcados con ese signo tienen una procedencia común y son homogéneos. Esta operación que se produce por efecto reflejo en la mente del sujeto receptor le va a permitir recordar con facilidad la imagen que el signo representa. De aquí, que deban rechazarse aquellos que o bien por su simplicidad no dicen nada o bien son tan complejos que su aprehensión no es posible'.

Partiendo de la esencialidad de la nota o función distintiva expuesta el artículo 6.1 de la Ley de Marcas, con el fín de asegurar la tutela de intereses conectados a garantizar la competencia empresarial y la transparencia en las transacciones económicas de productos o servicios y, fundamentalmente, de garantizar la protección de los derechos de los consumidores -que se proyecta en el acto de elección de productos o servicios, permitiéndoles distinguirlos sin error posible unos y otros en razón de la indicación de su procedencia empresarial, de su prestigio adquirido y de su calidad- se incluyen en el referido Cuerpo legal ciertas prohibiciones de registro, ya absolutas, ya relativas, entre las que se incluyen la imposibilidad de registrar como marcas signos ' (...) que sean contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres' o que ' (...) puedan inducir al público a error, por ejemplo, sobre la naturaleza, la calidad o el origen geográfico del producto o servicio' a que hace mención el artículo 5.1 de la Ley de Marcas, en sus apartados f) y g) y la de inscribir signos que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos o cuando, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público -riesgo que incluye el de asociación con la marca anterior- que contempla el artículo 6.1.b) del mencionado Cuerpo legal.

Tercero.- Sobre las consideraciones generales que anteceden el examen de la efectiva concurrencia de los presupuestos que determinan la aplicación al caso de las prohibiciones absolutas invocadas por la oponente y aquí actora nos obliga a partir, necesariamente, de la consideración de que el I Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949, ratificado oportunamente por España el 4 de julio de 1952 -y con la eficacia, en consecuencia, resultante de lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución española, en relación con los artículos 1.5 y 10.4 del Código civil- prohibe el empleo a todo aquel que no tenga derecho en virtud del referido Convenio del emblema de la cruz roja sobre fondo blanco y de la denominación 'Cruz Roja' y 'Cruz de Ginebra', así como de cualquier otro signo o denominación que constituya una imitación, ya sea como marca de fábrica o de comercio o como elemento de dichas marcas (artículos 38 y 53).

Desde el punto de vista de la normativa interna el artículo 3 del Real Decreto 415/1996, de 1 de marzo, por el que se establecen las normas de ordenación de la Cruz Roja Española -que define dicha entidad en su artículo 1 como ' Institución humanitaria de carácter voluntario y de interés público que desarrolla su actividad bajo la protección del Estado a través del Ministerio de Asuntos Sociales (...)'- viene a establecer que ' 1. Cruz Roja Española se identifica externamente por una Cruz de color rojo sobre fondo blanco, con cuatro brazos iguales, formados por dos líneas, una vertical y otra horizontal, que se cortan en el centro y no tocan los bordes de la bandera o del escudo, siendo libres el largo y el ancho de dichas líneas, concretándose en cinco cuadrados iguales en forma de cruz. 2. Tanto el nombre como el emblema y distintivos de Cruz Roja Española son de uso exclusivo de la Institución; su utilización será regulada por la normativa interna de la misma. El uso indebido del nombre, emblema o distintivos, será perseguido y sancionado con arreglo a los convenios internacionales en los que España sea parte y las disposiciones vigentes'. En similar sentido se pronuncia el artículo 4 de la Orden de 4 de septiembre de 1997 por la que dispone la publicación de los Estatutos de la Cruz Roja Española (vigente a la fecha en que fue dictada la resolución administrativa impugnada en el presente recurso).

Cuarto.- Pues bien, siendo mixta la marca cuya concesión se combate en la presente litis el elemento gráfico del signo distintivo objeto de controversia consiste en añadir a la denominación 'FARMACIA Conde Duque' el símbolo de una cruz claramente perceptible como tal -por más que dicha figura se represente con contornos irregulares- cruz que aparece conformada por distintos cuerpos, puntos o lo que podría considerarse como la representación gráfica de numerosos nudos en colores fucsia y morado, con pequeños espacios en blanco.

Como aduce la recurrente, el gráfico que integra el signo que pretende inscribirse provoca un efecto visual de conjunto similar a la cruz característica del emblema de Cruz Roja Española, especialmente observado a una cierta distancia.

Concurre, en consecuencia, la prohibición absoluta de registro que contempla el artículo 5.1.f) de la Ley de Marcas anteriormente aludido, en relación con la normativa de carácter internacional que ha quedado citada en el fundamento de derecho que antecede, debiendo notarse que, como pone de manifiesto la STS 27 septiembre 2013 (casación 3136/2012) cuando se trata, como aquí acontece, de aplicar no ya las prohibiciones de registro relativas sino las absolutas (y tanto más si su origen es un Convenio Internacional) ' (...) el uso de signos distintivos que incluyan gráficos más o menos similares a las cruces de color rojo, para identificar servicios relacionados con la salud, debe admitirse únicamente cuando no quepa duda de su inconfundibilidad con el emblema propio de la Cruz Roja', recordando la meritada Sentencia, con cita de la doctrina contenida en la STS 13 julio 2005, que ' la notoriedad de la labor y actividades de la Cruz Roja [...] no puede emplearse, en un sentido contrario a sus intereses, como un elemento de atenuación de la intensidad de su protección, sino que, al contrario, ha de interpretarse siempre y en todo caso como un dato que conduce a una consideración más restrictiva de todo signo que pudiera suscitar error, confusión o asociación con ella' y que ' (...) a la hora de comprobar la registrabilidad de una marca será preciso confrontar ésta con el emblema de la cruz roja de la entidad actora y comprobar si incurre en un parecido que pueda suscitar confusión entre ambos o dudas sobre la pertenencia del signo a la institución de la Cruz Roja', sin que pueda otorgarse en esta clase de supuestos una relevancia excesiva al componente denominativo del nuevo signo cuando, precisamente, lo más visible por el público, y lo que puede inducir a la confusión, es la parte gráfica, de especial significación visual, como aquí acontece.

Pero es que, además de ello y como aduce, asimismo, la parte actora en los fundamentos de derecho de su escrito rector, atendida la similitud existente entre el signo distintivo a que viene referida la solicitud y el emblema identificativo de Cruz Roja Española la nueva marca es susceptible de inducir a error sobre la naturaleza, calidad y características de los servicios que pretenden distinguirse, ofreciendo la apariencia de que se trata de servicios o actividades realizados y/o autorizados por la recurrente (lo que incluye la gratuidad de los servicios sanitarios prestados, como una de las notas características de los que ofrece la entidad actora, según se expone en el escrito de demanda y es hecho que ha quedado incuestionado), por lo que devendría también aplicable lo dispuesto en el artículo 5.1.g) de la Ley de Marcas.

Quinto.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de las costas procesales a la demandada, por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que viene a consagrar el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional y al no estimar esta Sala que concurran serias dudas de hecho o de Derecho que puedan operar como supuesto de excepción, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo precepto legal, señala 2.000 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Almudena González García, en representación de Cruz Roja Española, contra la resolución de la Directora General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 16 de octubre de 2018, desestimatoria del recurso de alzada entablado contra la dictada el 28 de mayo de ese mismo año, revocando y dejando sin efecto la referida resolución administrativa y denegando, en consecuencia, el registro de la marca núm. 3..689.488 'FARMACIA CONDE DUQUE' para los productos o servicios solicitados, imponiendo a la demandada el pago de las costas procesales, con el límite máximo mencionado en el último de los fundamentos de la presente Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial, que habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n° 2612-000-85-1109-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n° 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n° 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Ramón Chulvi Montaner D. Enrique Gabaldón Codesido Dª. María de la Soledad Gamo Serrano