Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3249/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 926/2018 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

ROLLO DE APELACION NÚM. 926/2018

SENTENCIA NÚM. 3249 DE 2020

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Ilms. Srs. Magistrados:

D. Silvestre Martínez García

Dª Mª Rosa López-Barajas Mira

Granada, a veintidós de octubre de dos mil veinte.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 926/2018 dimanante del procedimiento abreviado número 438/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Granada; siendo parte apelante laSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GRANADArepresentada por el Abogado del Estado, y como parte apelada Dª. Susana, representada por la Procuradora Dª. Isabel Fuentes Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo por Dª. Susana, contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 14 de septiembre de 2017, y tramitado a través del procedimiento abreviado, según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia número 116/2018el día 10 de mayo de 2018, estimando el recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el Abogado del Estado, suplicando se revocara aquélla, y con desestimación del recurso contencioso administrativo, al ser la resolución administrativa impugnada ajustada a Derecho.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia, de fecha 10 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Granada, cuyo fallo anuló la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 14 de septiembre de 2017, que denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial (arraigo familiar: hija de padre/madre españoles de origen, art. 124.3 RLOEX).

La sentencia apelada en el fundamento de derecho cuarto manifiesta como ratio decidendi que ' De la documentación presentada consta copia literal del acta de nacimiento de Susana, nacida en Sidi Ifni en 1968 de la que consta ser hija de Isidoro. Nacido en 1915 de Mario y Celsa, nacida en Ifni en el año 1955. Asi mismo consta certificado de concordancia de Enma quien figura actualmente como Susana. Consta certificación de la inscripción de nacimiento en el Registro Civil de Sidi Ifni. De la documentación aportada queda acreditada que la madre nació en Ifni en el periodo de colonización por lo que la pretensión ha de ser estimada'.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado apela la sentencia antes citada por cuanto no quedó acreditado que la actora sea hija de padre/madre originariamente españoles, tal y como exige el art. 124.3 R. Decreto 557/2011, porque no hay constancia en el expediente de título inscrito en el Registro Civil español, pues únicamente consta el certificado literal de nacimiento de la solicitante donde figura que su madre nació en Ifni en 1955, f. 34 EA.

Además, el Abogado del Estado sostiene que la condición de español de origen solo puede venir acreditada por inscripción en el Registro Civil español, bien por inscripción inicial o bien por la opción dada por el R. Decreto 2258/1976, de 10 de agosto. Aduce también otros motivos como un falso empadronamiento en el domicilio dado en la solicitud.

La actora presentó escrito de oposición al recurso de apelación en la representación antes referida, en el que se opone a la estimación del recurso de apelación por cuanto cumple con lo dispuesto en el art. 124.3 del RD 557/2011, señalando como ajustada a derecho la sentencia apelada, debiendo desestimar el recurso de apelación por ser una mera reiteración de lo mantenido en primera instancia.

TERCERO.- Dispone el art. 124.3.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en lo sucesivo RLOEX) que se podrá conceder una autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar: ' b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.'

Impugnado por la Abogacía del Estado la condición del origen español de la madre de la actora, ya que de sus dos progenitores es la única que se afirma nacida en territorio de Sidi Ifni en época que España lo administraba, debemos analizar tal requisito como fundamental en la estimación o desestimación del recurso de apelación. Pero debemos comenzar señalando que el precepto citado del reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), desarrolla el art. 31.3 de esta ley orgánica, que dispone:

'La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.'

Lo anterior debe mencionarse por cuanto, tanto el precepto legal, como el reglamentario, califican las circunstancias como excepcionales, por lo que la interpretación de las mismas ha de realizarse de manera no extensiva, y por tanto debe acreditarse el requisito exigido en el art. 124.3.b) RLOEX, que es el que regula la autorización de residencia solicitada por la actora, y que exige el art. 128.1.c) del citado Reglamento ejecutivo de la LOEX.

En la sentencia apelada, según ya hemos avanzado, se dice que la madre de la actora es española de origen, sin embargo de un examen de los autos no resulta acreditada tal dato fáctico, por lo que en este aspecto debemos estimar el recurso del Abogado del Estado, pues no existe a juicio de esta Sala la necesaria acreditación respecto a la nacionalidad española de origen de la madre.

El motivo alegado por la actora para sostener la nacionalidad española de su madre es por iure soli. Parte que como nació en 1955 (ella lo hizo en 1969) en en Ifni territorio que ocupaba España, tal hecho implica para la demandante ser española de origen. Pero tal afirmación sin mayor apoyo que certificados de funcionarios de Marruecos respecto del lugar de nacimiento, no permiten a juicio de esta Sala determinar un hecho tan relevante como la nacionalidad de origen de quien la actora manifiesta que es su madre.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo , Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 7 de noviembre de 1999 (recurso de casación nº 6266/1995 ), ya cerró la interpretación de que el nacimiento en el territorio colonial español permitiera considerar que por iure solise disponía de nacionalidad española de origen, como se infiere de su fundamento de derecho cuarto que dice:

'Pues bien, Guinea, Ifni, y Sahara eran territorio españoles que no formaban parte del territorio nacional. Y porque esto era así es por lo que no se quebrantaba la integridad del territorio nacional por la realización de aquellos actos jurídicos y políticos que determinaron la independencia de Guinea (que hasta ese momento fue una dependencia de España), la cesión o, si se quiere, la 'retrocesión' de Ifni a Marruecos, y la iniciación del proceso de autodeterminación del Sahara.

Y es que solamente puede considerarse 'territorio nacional' aquel que, poblado de una colectividad de ciudadanos españoles en la plenitud de sus derechos, constituye una unidad administrativa de la Administración local española -en su caso, de parte de una de ellas- y que, cualquiera que sea su organización, no goce de otra personalidad internacional ni de otro derecho de autodeterminación que el que a la nación corresponda como un todo.

Repetimos: el Sahara español -y otro tanto ocurría con Ifni y Guinea ecuatorial- era, pese a su denominación provincial, un territorio español - es decir: un territorio sometido a la autoridad del Estado español- pero no era territorio nacional.'

Si bien en dicha sentencia de 1999 se reconoce el derecho del demandante a obtener la nacionalidad española, fue en aplicación del art. 22 CC , que no se refiere a español de origen, sino a la adquisición por residencia legal, que si hace referencia a territorio español, mientras que la denominación que se hace en el art. 17 CC es España, que es el territorio en el que España ejerce su soberanía efectiva, y en consecuencia se trata de conceptos jurídico-políticos diferentes, según se desprende de esta última sentencia, lo que enlaza con el Preámbulo de la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara. que si bien no es una norma, tiene un indudable valor en orden a su interpretación ( art. 3.1 Código Civil ), cuando dice que el territorio no autónomo del Sahara nunca ha formado parte del territorio nacional. Por tanto, español de origen por razón de ' ius soli'como alega aquí la actora de su madre, exige el nacimiento probado en territorio nacional español, no en territorio español, concepto que abarcó antiguas colonias. Esto explica por qué a los habitantes de dicho territorio se le concedió la oportunidad de optar por la nacionalidad española en el R. Decreto 2258/1976, y que al no hacerlo la madre de la actora no permite la consideración de española de origen.

Criterio que también es seguido por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la muy reciente sentencia del T. Supremo de fecha 29 de mayo de 2020, (recurso 3226/2017), en la que el Pleno de la Sala de lo Civil considera que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de lo dispuesto en el art. 17.1 del Código Civil. En la interpretación del precepto, la Sala de lo Civil se atiene a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara. Pues el preámbulo de dicha ley, tras constatar que el territorio no autónomo del Sahara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sahara 'nunca ha formado parte del territorio nacional'.

Precisamente por este motivo expresado en la ley 40/1975, el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara, dio el derecho de obtener la nacionalidad española por opción. Se trata de normas que han de tenerse en cuenta en la interpretación de la nacionalidad de los antiguos habitantes del Sahara. Por tanto, en este caso en el que la madre de la actora no dispone de inscripción en Registro civil español, ni que se acogiera a la opción de nacionalidad, ni presente más documentos que certificados de Registros civiles de Marruecos del lugar de nacimiento no permiten su consideración como española de origen.

CUARTO.- En cuanto los certificados de individualidad y de concordancia que fueron aportados por la actora, según consta en autos, con los que intenta salvar la diferencia de nombres de ella misma pues en un momento se llama Enma y en la actualidad se llama Susana (su madre en un caso se llama María Antonieta, y en otro Celsa) esta Sala ya ha dicho en reiteradas sentencias que los certificados de individualidad, de concordancia o de parentesco contienen un juicio de valor sobre ciertos hechos realizado por determinado funcionario o autoridad a la vista - o no- de una serie de documentos, pero no pueden considerarse documentos públicos dotados de la fuerza probatoria prevista en la LEC. En efecto, el artículo 317 de la LEC recoge las clases de documentos públicos a efectos de prueba en el proceso, entre los que incluye -por lo que aquí interesa- ' los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones', así como 'los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades'. Señalando el artículo 319 del mismo texto legal que los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 '...harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella'.

Por su parte, dispone el artículo 323 LEC que ' 1. A efectos procesales, se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley . 2. Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos: 1.º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. 2.º Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España'.

De la interpretación conjunta de los preceptos trascritos se concluye que para que un documento expedido por un funcionario extranjero pueda considerarse en España, y a efectos procesales, un documento público con la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 LEC, es necesaria la concurrencia de dos requisitos: primero, y desde el punto de vista de su objeto, es necesario que el documento venga referido al contenido de un archivo o registro del que esté encargado el funcionario, o se refiera a hechos o actos en los que éste haya intervenido en ejercicio de sus funciones; de otro lado, y desde un punto de vista formal, es necesario que el documento tenga atribuida fuerza probatoria en virtud de un tratado, convenio o ley especial; y, en defecto de éstos, que en la confección u otorgamiento del mismo se hayan observado los requisitos exigidos por la normativa extranjera para que el documento haga prueba en juicio; amen de la necesidad de legalización o apostilla. Siendo necesario, además, que las normas extranjeras que establecen los requisitos para tener fuerza probatoria en juicio y las que se refieren a las funciones y competencias de los encargados de los archivos y registros y demás funcionarios sean probadas por el interesado, tal y como prevé el artículo 281 LEC. Ninguno de los requisitos expuestos se cumple en el caso que nos ocupa. Así, y por lo que se refiere al segundo de ellos, los Convenios de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa, no contienen mención alguna a los certificados de concordancia, parentesco o identidad. Sin que se haya acreditado que de conformidad con la legislación de su país (Marruecos) los certificados de concordancia, parentesco o identidad hagan prueba en juicio (artículo 323.2. 1º). Y en cuanto al primero de los requisitos, tampoco puede entenderse concurrente, pues el certificado de identidad obrante en el expediente administrativo no está referido al contenido de un registro o de un archivo oficial, ni acredita un hecho del que el funcionario que lo expide pueda conocer en el ejercicio de sus funciones (ya que éstas tampoco están acreditadas). Ello significa que el certificado de concordancia o identidad habrá de valorarse como una prueba más, siendo evidente la facultad de los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para cuestionar el juicio de valor contenido en ellos, y prescindir de él cuando se estime erróneo, arbitrario o insuficientemente justificado. Así lo estima la jurisprudencia de numerosos Tribunales Superiores de Justicia pudiéndose citar, por todos, la sentencia del de Extremadura, de 10 de septiembre de 2015, que -con cita de anteriores sentencia- señala que '...lo decisivo es probar que la persona mencionada es el padre del demandante, y para ello, deberá aportar un certificado que acredite suficientemente la filiación. No es posible atender al denominado certificado de concordancia por los motivos antes expuestos sobre la diferencia de los años respecto de los que se certifica, el examen de documentos españoles y marroquíes y la omisión sobre las razones para afirmar que dos personas con distinto nombre son la misma. La filiación e identidad de una persona debe quedar acreditada mediante documentos indubitados, que se basen en datos o hechos que puedan cotejarse de forma evidente y clara'.Así lo ha estimado también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse, por todas, la sentencia de 25 de febrero de 2002 (ponente Fernández Montalvo). En ella el alto tribunal desestima el recurso de casación -formulado por infracción de las normas procesales que regulan la fuerza probatoria de los documentos públicos- y confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, confirmatoria, a su vez, de la denegación de regularización formulada por un ciudadano marroquí. El Tribunal Supremo confirma la denegación por entender justificada la afirmación de que no se había acreditado la presencia en España del solicitante en determinada fecha, y ello a pesar de que, para demostrar dicha presencia, se había aportado una certificación consular, alegando el recurrente, en relación con la misma, que se trataba de un documento cuya legalidad estaba reconocida por convenios vigentes concertados entre España y el Reino de Marruecos. El argumento utilizado por el Tribunal es perfectamente extrapolable a los certificados que nos ocupan, al señalar, en relación al certificado consular que informaba acerca de una residencia en España desde 1990 del recurrente en casación, que '...Planteada la cuestión en los términos expuestos no puede acogerse la tesis que subyace en el motivo de casación esgrimido, pues el Tribunal a quo no ignora la presencia de la certificación consular, sino que la pondera y considera; y tampoco niega en abstracto la condición de fehaciencia del documento consular, sino que lo que niega es que, en los términos en los que está redactado, dicho valor se proyecte sobre una circunstancia que el Cónsul no está en condiciones de acreditar fidedignamente, pues no se refiere a la constancia de la inscripción en el registro de matrícula del consulado, cuyo número, por cierto, aparece en blanco, sino a un hecho, el de la efectiva residencia, sobre el que no tiene facultades de certificación. O, dicho, en otros términos, la facultad de dación de fe del Cónsul se extiende al contenido de archivos y registros consulares y a hechos que deriven directamente de los mismos, no a una circunstancia diferente sobre la que no está en condiciones de certificar. Respecto a ella, la afirmación consular podrá tomarse como un elemento probatorio más sujeta a la racional y conjunta valoración de la prueba, pero sin el valor o fuerza probatoria plena de los documentos públicos, por lo que no puede entenderse que la sentencia recurrida haya infringido los preceptos que contemplan la eficacia en juicio de dicha prueba documental'.

QUINTO.- Todas las anteriores consideraciones llevan a la estimación del recurso de apelación, estimando el motivo de que la prueba de la nacionalidad originaria de la madre de la actora, solo debe venir acreditada por la inscripción en el Registro Civil, exclusividad probatoria que establecen los artículos 2, 68 y 96 de la Ley del Registro Civil, antes citada.

Realizar, sin la prueba de inscripción en el Registro Civil español, la consideración de ser nacional de origen a la madre de la actora que es el requisito del art. 124.3 RLOEX, supone una suerte de sustitución procedimental de consideración de nacionalidad española de origen que no resulta admisible en un procedimiento meramente administrativo de autorización de residencia, en el que ha de partirse de que sea indubitada la nacionalidad de origen, lo que no ocurre con las pruebas presentadas por la actora. En otro caso se estaría reconociendo una presunción de nacionalidad española de la madre, al margen del procedimiento administrativo regulado y que debe seguirse mediante el correspondiente expediente gubernativo (ex art. 96.2 LRC57), expediente en el que ha de oírse el Ministerio Fiscal ( art. 97 de la citada LRC57), y que se tramita ante la Dirección General de Registros y del Notariado.

La inscripción en el Registro Civil tiene carácter constitutivo (no surte efectos si no es objeto de inscripción), dado que la inscripción en el Registro Civil tiene carácter preferente al disponer el artículo 2 LRC/57 que ' El Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba; pero en el primer supuesto será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento.'

SEXTO.- Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado por las razones antes expuestas. No procede la imposición de costas en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GRANADA,interpuesto contra la sentencia número 116, de fecha 10 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Granada, que se revoca, y se declara conforme a Derecho la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 14 de septiembre de 2017, denegatoria de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial a Dª. Susana. Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándosele acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024092618, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'