Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 326/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 732/2017 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2017/0021868
Procedimiento Ordinario 732/2017 B
Demandante: Dña. Raimunda
PROCURADOR Dña. SILVIA VIRTO BERMEJO
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETE HOSPITALIERE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
SENTENCIA Nº 326 /2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a once de abril de dos mil diecinueve.
VISTO el recurso contencioso administrativo seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitado como Procedimiento
Ordinario con el nº 732/2017, interpuesto por la Procuradora DÑA. SILVIA VIRTO BERMEJO, en nombre y
representación de DÑA. Raimunda , contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad
patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 24 de febrero de 2017, en concepto de
responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de
defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado de la
COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada, SOCIETE HOSPITALIERE D`ASSURANCES MUTUELLES
(SHAM) representada por el procurador D. ANTONIO RAMÓN RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se le conceda una indemnización de 95.000 euros con condena en costas a la administración, más intereses de demora.



SEGUNDO.- Las partes demandadas presentaron escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló la deliberación el 10 de abril de 2019 fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 24 de febrero de 2017 en concepto de responsabilidad patrimonial.

Las actuaciones traen causa de la tardanza en la realización de cirugía de extracción de material de osteosíntesis que se ha llevado a cabo durante el año 2016, y que alega se podría haberse realizado muchísimos meses antes en el mismo centro sanitario, describiendo los días impeditivos y secuelas en su demanda al folio 66 y siguientes.

De la narración fáctica de la demanda, en ésta esencialmente se expone: 'La Sra. Raimunda , sufrió una caída casual el pasado 27/06/13 en la que se produjo una fractura no desplazada de la base del quinto metacarpiano de su mano izquierda y una fractura supracondílea conminuta y desplazada de codo derecho y) es atendida en el Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda.

En el caso que nos ocupa, sin embargo, la fractura del codo no desencadenó en ningún caso la citada lesión nerviosa, ni en el momento de producirse la fractura, se llevó a cabo el tratamiento quirúrgico con la colocación de una doble placa en húmero derecho, además de dos agujas de Kirschner y de un cerclaje de alambre en el olécranon, parte más alta del cúbito, que conforma la articulación del codo (ver Fig. 4 del estudio RX efectuado tras la cirugía en el H. Ramón y Cajal; Desde el inicio, durante el ingreso hospitalario primero para la realización de la cirugía con el objeto de colocar el material de osteosíntesis mencionado, la paciente comenzó a notar sintomatología neurológica asociada la lesión del nervio cubital pro durante el tratamiento y acto quirúrgicos (adormecimiento con sensación dolorosa en toda la cara interna del codo y antebrazo, que alcanza al cuarto y quinto dedos además de pérdida funcional en la movilidad del dedo meñique).

A lo largo de la revisión de la historia clínica, efectuada por el perito médico , es patente la lesión del nervio cubital y se recoge en los documentos 15 y 21, ('Reclamación' pgs. 52 y 61), en los que se habla a las claras de 'parestesias en territorio cubital', e incluso de dolor en el codo y de la necesidad de 'retirar placas y liberar' el nervio cubital. Dichas anotaciones se efectúan a lo largo de todo el año 2013, 2014 y 2015, indicándose por parte del traumatólogo que la revisa en consulta, que está pendiente de extracción del material de osteosíntesis (EMO) desde el 25 de julio de 2013 (documento 25, 'Reclamación' pg. 65).

No es hasta el 11 de febrero de 2015 cuando se la incluye en la lista de espera quirúrgica con la opción de ser 'derivada a un centro concertado para ser operada antes' (Este acto quirúrgico se lleva a cabo en la Clínica Fuensanta de Madrid (por indicación de servicio de traumatología de su zona sanitaria, perteneciente al SERMAS). Una vez anestesiada y ya en la mesa de operaciones, después de efectuar dos incisiones cutáneas en la cara interna y externa del codo (el propio traumatólogo habla de 'doble cicatriz quirúrgica codo' en los documentos 35 y 36, 'Reclamación' pgs. 77 y 78), con la paciente anestesiada de forma general, parece que el traumatólogo se da cuenta de que los tornillos no tienen la cabeza habitual y que 'carece del instrumental de extracción específico' por lo que esa cirugía sólo se queda en un ' intento de extracción de dos placas de osteosíntesis que resulta imposible'. En el documento 38, ('Reclamación' pg. 80), el propio doctor Romulo describe de forma manuscrita que se retiren los puntos en su centro salud a los 12 días, emite el alta clínica de la paciente en el apartado de observaciones dice lo siguiente: 'debería retirarse el material en el centro en el que se lo pusieron' obviando por supuesto que, precisamente, él tenía que encargarse como traumatólogo especialista de retirarle el material ya que la paciente fue remitida por parte del servicio de atención al paciente de su hospital de referencia a la Clínica Fuensanta para llevar a cabo dicha cirugía por la larga lista de espera existente.

Sinceramente parece que son excusas para tratar de ocultar la negligencia que se produjo cuando intervino quirúrgicamente a la paciente sin el material para la extracción de las placas, necesario e indispensable, en una clara falta de diligencia.

Comprobamos pues, que la intervención real' para la extracción de material de osteosíntesis que ya solicitó el propio equipo de traumatología del Hospital Ramón y Cajal, allá por el mes de enero de 2014, se lleva a cabo de forma fehaciente. El 26 de febrero de 2016. Transcurren pues, más de dos años desde la indicación quirúrgica y la realización de la misma (757 DÍAS), a pesar de que los especialistas de traumatología del SERMAS tenían conocimiento expreso de la lesión neurológica provocada con el primer tratamiento quirúrgico y la necesidad imperiosa de la extracción de las placas colocadas.

2.-. El consentimiento informado para la retirada del material de osteosíntesis que firma el propio doctor no aclara nada del nervio radial, de la complejidad de la intervención quirúrgica o de la posible lesión del mismo, siendo un documento totalmente genérico en el que ni siquiera se especifica qué tipo de material de osteosíntesis se va a retirar o donde está alojado; este documento para la retirada de material de osteosíntesis valdría para cualquier tipo de material alojado en cualquier zona anatómica y no aclara en ningún momento datos específicos de la paciente o probables alteraciones específicas distintas del resto de los pacientes, por lo que es totalmente inútil como documento de consentimiento informado (documentos 33 y 33 bis, ' Que en el otro consentimiento informado, emitido por la doctora traumatóloga del hospital Ramón y Cajal, (reclamación páginas 53 y 54) tampoco aparece la firma de la paciente en la primera página del mismo.



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y la aseguradora han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al estimar que la resolución impugnada se ha ajustado a derecho, al haberse recibido una asistencia sanitaria conforme a la Lex Artis.

La Comunidad de Madrid se opone al recurso contencioso administrativo al entender que no ha habido mala praxis y previamente opone la falta de litisconsorcio pasivo necesario, al entender que desde este Servicio Jurídico de la Comunidad de Madrid, que no puede tramitarse el presente procedimiento sin que se encuentre también demandada la Clínica Fuensanta, al tratarse de una clínica privada que asume la responsabilidad derivada de las intervenciones quirúrgicas que se realicen en el ámbito de la Comunidad de Madrid. De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo Marco de realización de procedimientos quirúrgicos en la Comunidad de Madrid, cuya Cláusula 24 (Responsabilidad del contratista por daños y perjuicios) señala: 'El contratista será responsable de todos los daños y perjuicios directos e indirectos que se causen a terceros como consecuencia de las actividades que requiera la ejecución del contrato. Si los daños y perjuicios ocasionados fueran consecuencia inmediata y directa de una orden dada por la Administración, ésta será responsable dentro de los límites señalados en las leyes. En todo caso, será de aplicación lo preceptuado en el artículo 214 del TRLCSP.' La representación de la aseguradora Societé Hospitaliere alega esencialmente que: 'con fecha 2 de Julio de 2013 y previa firma del Consentimiento Informado para anestesia general y loco-regional y del Consentimiento Informado para la Reducción Abierta y Fijación Interna versus artioplastia y cuyo documento incluía las complicaciones quirúrgicas generales y los riesgos típicos del procedimiento, entre los que se encontraba el de las lesiones de elementos nerviosos periféricos, la Sra. Raimunda fue intervenida quirúrgicamente, No consta ninguna incidencia ni en el protocolo quirúrgico ni en el anestésico, ni en la Hoja de Circulante.

La primera noticia de una posible neuropatía aparece en la consulta que se llevó a cabo con fecha 26 de Septiembre de 2013.

Si bien en la reclamación que efectúa la Sra. Raimunda no parece que se reproche ni el diagnóstico, ni el procedimiento empleado, es preciso poner de manifiesto que incluso con una ejecución impecable de la intervención, el riesgo de que se produzca una lesión en el nervio cubital está siempre presente y la paciente fue puntualmente informada de esta eventualidad, firmando y aceptando el Consentimiento Informado, donde entre los riesgos propios del procedimiento se incluye la posibilidad de 'lesiones en los nervios periféricos'.

Así mismo, en el protocolo de intervención consta que antes de proceder a la reducción y osteosíntesis 'se disecciona y aísla el nervio cubital', precisamente para evitar la lesión, por lo que se adoptaron todos los medios precisos para que ésta no se produjera, tal y como establece la 'práxis' técnica. De todo lo expuesto, se deduce, sin ningún género de dudas, que la paciente fue correctamente diagnosticada, que el procedimiento quirúrgico fue adecuado para la fractura que padecía y en su ejecución se emplearon todos los medios idóneos para evitar la lesión del nervio cubital., lo cual se pone de relieve a lo largo de todo el historial médico'.

' Respecto de la demora que sufrió la Sra. Raimunda en la extracción del material de osteosíntesis, esta parte manifiesta que, aun existiendo, no es ni mucho menos la que se expresa en la demanda y que ha servido de base para reclamar 754 días impeditivos y a cuya cuantificación nos referiremos más adelante.

Como consta en el historial médico, el diagnóstico de certeza de la neuropatía cubital se estableció en la electromiografía que se le practicó con fecha 2 de Octubre de 2013 y cuyo resultado se comunicó a la Sra.

Raimunda la consulta que tuvo lugar el día 7 de Noviembre de 2013 y en la cual se le comentó la necesidad de retirar el material de osteosíntesis.

En la consulta llevada a cabo con fecha 30 de Enero de 2014, el facultativo, previa firma del Consentimiento Informado por parte de la Sra. Raimunda , cumplimentó el modelo de prescripción de intervención quirúrgica programada para la extracción del material de osteosíntesis, por lo que la paciente estaba pendiente de extracción del material de osteosíntesis a partir del 30 de Enero de 2014 y no desde el 25 de Julio de 2013 como erróneamente mantiene la parte demandante.

En el mismo documento al que hacemos referencia, se dice que: 'una vez realizadas las pruebas y confirmado que está usted en condiciones de ser intervenida, comenzará el cómputo del plazo máximo de espera'. Dicho plazo, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 1039/2011 en el que se define el concepto de Garantía de tiempo máximo de acceso, queda fijado en 180 días naturales, por lo que teniendo en cuenta que Doña Raimunda se encontraba en lista de espera desde el día 30 de Enero de 2014, disponía de una garantía de tiempo máximo hasta el día 27 de Julio de 2014-, fecha a partir de la cual la Sra. Raimunda se encontraría en situación de demora , fecha que se aleja en un año y dos días, es decir, 367 días, de la que establece la reclamante.

Por lo que a la fallida intervención de la retirada del material de osteosíntesis por parte del Dr. Romulo se refiere, hemos de manifestar que no tuvo ninguna incidencia en las lesiones que reclama la Sra. Raimunda , más allá de las que pueden derivarse de la propia demora, pues no supusieron ningún agravamiento de las que venía padeciendo y ni tan siquiera cabe reclamar por las cicatrices que le quedaron tras practicarle las incisiones para su retirada, pues éstas le hubieran quedado en todo caso con o sin retirada del material, toda vez que, finalmente, ésta tuvo lugar, es decir, no suponen un perjuicio añadido.



CUARTO .- El material de osteosíntesis fue finalmente retirado el día 26 de Febrero de 2016, fecha que establecería el límite de días reclamados y de cuyo cómputo habría que detraer los 180 días de garantía de tiempo máximo de acceso, es decir, salvo error u omisión.; 575 días (lapso de tiempo que media entre el 27 de Julio de 2014 y el 26 de Febrero de 2016).

1°:- Respecto del día hospitalario, no procede cantidad alguna, pues la intervención era precisa, en todo caso, para el extraer el material de osteosíntesis con independencia de que pudiera haber habido mala praxis o demora, hecho que se reconoce aquí a los simples efectos dialécticos al igual que para el resto del cálculo.

2°.- Como ya hemos expuesto anteriormente, no son 754 los días impeditivos, sino 575, que se calculan desde el momento en que la paciente entra en lista de espera hasta que es operada, restando los 180 días naturales que establece el Real Decreto 1039/011.

3°.- Respecto de las secuelas funcionales esta parte no reconoce ninguna de las reclamadas a tenor de la propia documentación que obra en el Historial médico de la paciente y al que hemos hecho alusión anteriormente, en tanto en cuanto la Doña Raimunda no sea examinada por un perito designados por esta parte.

4°.- Respecto de las secuelas estéticas esta parte tampoco las reconoce, toda vez que son la consecuencia lógica de la intervención llevada a cabo para la retirada del material de osteosíntesis, por lo que se hubieran producido en cualquier caso y nada tienen que ver ni con una supuesta mala praxis ni con la demora en la intervención. En todo caso, entendemos que este perjuicio sería ligero y no moderado.

5° Respecto a la reclamación por Daños morales por importe de 15.000,00 euros, el Sistema para la Valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (que es el aquí aplicable por deseo expreso de la demandante) establece en su párrafo 'primero' los criterios para la determinación de la indemnización y establece que en las indemnizaciones por lesiones y secuelas (Véase Tabla III del Anexo) van incluidos los daños morales, que son iguales para todas las víctimas. En consecuencia, lo que la parte demandante está haciendo es duplicar la reclamación por este concepto, pues los daños morales estarían incluidos en la reclamación por lesiones y secuelas.

Tampoco cabría la reclamación, si ésta se conceptuara como daños morales complementarios, pues según la Tabla IV del Anexo, éstos sólo procederán cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos, lo que no ocurre en el presente caso.

6°.- Respecto a la reclamación por ayuda de tercera persona, esta parte tampoco comporte la reclamación, toda vez que la empleada de hogar fue contratada con fecha 4 de Enero de 2016 y el accidente ocurrió el 27 de Junio de 2013'.

Aporta dictamen pericial médico.



TERCERO.- De acuerdo con el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Añade el apartado 2, que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

En aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.



CUARTO.- Entre los motivos de oposición alegados por la Comunidad de Madrid en su escrito de contestación a la demanda, ha de abordarse en primer lugar el de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto afecta a la válida constitución de la relación jurídico-procesal, mientras que los demás realmente interesan a la cuestión de fondo.

A los efectos señalados, diremos que la doctrina jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por no ser escindible la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la resolución que se dicte en el proceso. Es una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio e impidiendo sentencias contradictorias. Así, para su apreciación se requiere que entre los litisconsortes exista un nexo común o una comunidad de riesgo procesal nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución de manera directa (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, 4 de noviembre de 2002, 2 de abril y 18 de junio de 2003, 22 de abril y 20 de diciembre de 2005, y 21 de enero y 21 de marzo de 2006).

Sin embargo, este no es el supuesto previsto en el artículo 140.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto que el principio de solidaridad en la responsabilidad patrimonial que se derive de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación, que se establece en ese precepto, hace entrar en juego la regla prescrita en el artículo 1144 del Código Civil , que permite que el acreedor pueda dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente, y que las reclamaciones entabladas contra uno no sean obstáculos para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo, circunstancia que hace decaer la excepción procesal que se examina, como en este caso ocurre en el que la Comunidad de Madrid es titular del servicio En todo caso la Sala al examinar la demora en la operación quirúrgica de retirada de material de osteosíntesis, va a valorar no solo si hubo mala praxis en el centro Fuensanta sino también igualmente si el retraso producido superior a los 500 días también es achacable a la Administración sanitaria.



QUINTO.- La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el consentimiento informado, tal y como se recoge, por citar una de las más recientes, en la sentencia de 26 de mayo de 2015 (Sec. 4ª, Recurso: 2548/2013 , expresa que: 'Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan'. De esta forma, 'causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011, con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores) '.

Por este ponente se ha examinado el documento en el que se recoge el consentimiento informado al que se refiere la demandante y se comprueba que es completo, detallando las complicaciones de la intervención quirúrgica para la retirada del material de osteosíntesis. No puede recoger las complicaciones desconocida das que se encontró después el cirujano en la clínica Fuensanta. El tipo de material se puede informar cuando se pone, pero en este caso que era necesaria su retirada y es un hecho incontrovertible, es irrelevante informar sobre el tipo de material que se le va a retirar.

Por tanto en un documento de consentimiento informado no pueden recogerse todas las posibles complicaciones que puedan surgir en ese tipo de intervención, sino las más frecuentes o complicaciones típicas. Que el documento que firmó el paciente recoge éstas, por lo que considera correcto desde el punto de vista médico legal.

Efectivamente, no es posible exigir que el consentimiento informado deba contener una relación completa y exhaustiva de todos los riesgos que en la práctica pueden producirse pues convertiría el documento en inmanejable le por su extensión y dejaría de cumplir por ello mismo su finalidad informadora de la decisión libre del paciente.

Por otro lado, con relación a que en el otro consentimiento informado, emitido por la doctora traumatóloga del hospital Ramón y Cajal, (reclamación páginas 53 y 54) del que se alega que no aparece la firma de la paciente, ello no se corresponde con el examen de los datos que obran en el expediente, en el que en dicho consentimiento sí aparece una firma.

En consecuencia, procede rechazar que concurra mala praxis como consecuencia del alegado defecto en la información facilitada al paciente con motivo de la intervención quirúrgica a la que se iba a someter.



QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto, las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

A la vista de las precedentes consideraciones, para la determinación de los daños y perjuicios el Tribunal debe acudir a los informes elaborados por los técnicos especializados en la materia, para cuya valoración la doctrina jurisprudencial viene exigiendo un análisis crítico de los datos y conocimientos expuestos en ellos por parte del órgano judicial, de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )] en el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos periciales.

Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.



SEXTO.- Como se destaca esencialmente en el informe elaborado por el perito que ha elaborado un informe a instancias de la demandante: 'Comprobamos que la intervención 'real' para la extracción de material de osteosíntesis que ya solicitó el propio equipo de traumatología del Hospital Ramón y Cajal allá por el mes de enero de 2014 (documento 25), se lleva a cabo de forma fehaciente el 26 de febrero de 2016. Transcurren pues, más de dos años desde la indicación quirúrgica y la realización de la misma (757 DÍAS), a pesar de que los especialistas de traumatología del SERMAS tenían conocimiento expreso de la lesión neurológica provocada con el primer tratamiento quirúrgico y la necesidad imperiosa de la extracción de las placas colocadas.

Hay varios documentos que describen a las claras todos estos datos que recogemos en nuestro informe pericial en el párrafo anterior, que resumimos a continuación y que se plasman en los documentos 48 y 49 de nuestras fuentes documentales, emitidos por facultativos del servicio traumatología del Hospital Ramón y Cajal de los que entendemos eran perfectos conocedores, tanto el servicio de atención al paciente como la dirección del hospital madrileño: -'Fractura supracondílea de codo derecho 2013. Programada para EMO se hizo en Fuensanta pero no le quitaron la placa !!4... Pido electromiograma (EMG) preferente. Pongo en lista de espera quirúrgica (LEQ) para extracción de material y neurolisis del nervio cubital' (documento 48; no se describe quién es el traumatólogo concreto que hace estas actuaciones de forma manuscrita el pasado 02/02/16, pero se nos entrega copia de una hoja de evolución del servicio de traumatología del citado centro sanitario de esa fecha).

-'Solicito valoración de rehabilitación del codo (secuelas de fractura supracondílea de húmero en 2013) y de mano con lesión del nervio cubital' (documento 49 emitido de forma manuscrita por el doctor Blas , especialista en traumatología del Hospital Ramón y Cajal que le intervino quirúrgicamente el pasado mes de febrero de 2016 retirándole las placas, los tornillos, las agujas de Kírschner y también el cerclajes de alambre como del codo).

Como hemos comentado, el pasado 26/02/16 es intervenida quirúrgicamente en el Hospital Ramón y Cajal realizándose la extracción del material de osteosíntesis con una exploración física realizada antes de la cirugía que no deja lugar a dudas en cuanto a los 4 Se remarca, como vemos, con dos exclamaciones, el hecho de que no se haya podido retirar las placas en la Clínica Fuensanta de Madrid a pesar de ser programada para la extracción de material de osteosíntesis, esta paciente. Parece, claro está, que el traumatólogo del Hospital Ramón y Cajal no puede llegar a entender que es lo que ocurrió y por qué no se pudo retirar el material de osteosíntesis.

Los síntomas y signos clínicos que ha mantenido esta paciente durante varios años sin que la sanidad pública hiciera nada para mejorarlos: 'dolor a la palpación de material de osteosíntesis en el olecranon, paresia del nervio cubital' (documento 46 elaborado por el doctor Blas ). Durante dicha intervención quirúrgica no se presenta ningún tipo de nueva alteración neurológica en contra de la afirmación, totalmente exagerada de la presencia de ese 'grave riesgo de lesión del nervio radial' que describe el doctor Romulo en un informe de fecha 14/04/15 (documento 32).

En nuestra última exploración en consulta confirmamos una alteración del estado anímico de la paciente, fundamentalmente provocada por el error médico mantenido y también por la tardanza en la realización de la cirugía de extracción del material que se ha llevado a cabo durante el año 2016 y que, a todas luces, podría haberse realizado muchísimos meses antes en el mismo centro sanitario en el que realmente al final se ha efectuado (Hospital Ramón y Cajal de Madrid) que no es otro que el hospital de referencia de la sanidad pública de esta paciente.

Por otro lado , desde el punto de vista funcional y neurológico confirmamos buena parte de todos los procesos patológicos y los síntomas y signos clínicos que los distintos --- doctores que la han vera o controlando .y describen en sus informes: 1.-Dolor de características neuropáticas con sensación de quemazón (disestesias), que abarca la cara lateral e interna del antebrazo derecho desde el codo hasta el cuarto y quinto dedos siguiendo el trayecto exacto del nervio cubital (dermatomas C8 y Dl izquierdos). Este dolor se reproduce con algunos movimientos o cuando intenta efectuar labores de fuerza, extensión o flexión de los dedos y con nuestra palpación.

2.-Pérdida funcional de la movilidad de los dedos cuarto y quintos de su mano derecha (además dominante) por afectación del nervio cubital por alteración muscular del flexor profundo de los dedos tercero y cuarto, de los músculos interóseos y lumbricales y de la musculatura propia del dedo meñique e incluso una pequeña alteración en la aproximación del pulgar, probablemente provocada por la pérdida de unidades motoras de los músculos aductor y flexo corto del mismo, también inervados por el nervio cubital (en el documento 15, hoja de evolución del Hospital Ramón y Cajal, el especialista que revisa a la paciente el pasado 07/11/13 se describe precisamente esa 'pérdida de fuerza en el pulgar' pero se indica que sólo se debe a la rizartrosis5 de la paciente, afirmación que creemos no se ajusta a la realidad y que, evidentemente, desde el punto de vista anatómico, se justifica por la lesión del nervio cubital a nivel del codo - ver Fig. 2- ).

3.-Exploración neurológica, artefactuada por el intenso dolor presente, que demuestra una alteración sensitiva en el territorio del nervio cubital derecho (Figs. 2, 3, 6 y 7 izquierda)'.

SÉPTIMO.- A efectos de prueba, la entidad aseguradora ha presentado dictamen pericial, en el que se expone esencialmente: 'TIEMPO DE ESTABILIZACIÓN. Se considera como fecha de inicio, la fecha de entrada en lista de espera quirúrgica es decir, el día 30/01/2014, realizándose la intervención el día 26/02/2016.

Ello supone tiempo de demora en lista de espera quirúrgica de 757 días.

Un tiempo de espera razonable sería el fijado por el RD 1039/2011, donde se define el tiempo máximo de acceso a las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, este se establece en 180 días naturales.

Ello nos lleva a contemplar un exceso en el tiempo de 577 días. Este periodo se considera como no impeditivo, ya que la lesión sufrida no es incompatible con las actividades habituales de la persona, aunque pueda dificultarlas; no ha realizado tratamiento activo rehabilitador, ni ha precisado seguimiento médico.

Al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 ), habiendo de ponderarse que nos encontramos ante una reclamación que atiende al daño moral, ponderándose las circunstancias, según se constata de los datos del expediente, lo que lleva a fijar prudencialmente el importe de la indemnización en el importe de 20.357,34 euros , cantidad que se considera actualizada en la fecha de la presente sentencia, lo que excluye os intereses solicitados.

OCTAVO.- Entrando a conocer de los datos y alegaciones efectuadas: debemos considerar que sí ha transcurrido un tiempo excesivo entre la fecha en que se puso a la demandante en lista de espera y la fecha de retirada definitiva del material de osteosíntesis.

Sí se puede apreciar mala praxis cuando se tuvo que renunciar a primera retirada, dado que en su historial médico debía hacerse constar qué tipo de material de osteosíntesis se había instalado; pero también hay mala praxis cuando la demandante fue puesta por la Administración sanitaria nuevamente en lista de espera, dando lugar a un perjuicio que se dilató por un tiempo que excede notablemente el prudencial.

Por ello se dará lugar a una indemnización que se desglosa: Por los días, efectivamente tal comunidad alega la aseguradora y su perito, no puede computarse desde el día siguiente al que fue puesta en lista de espera. Consideramos por tanto restar los primeros 180 días de acuerdo con la normativa mencionada que se considera correcta: el RD 1039/2011, donde se define el tiempo máximo de acceso a las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, este se establece en 180 días naturales.

Sería por tanto 577 días, no impeditivos en cuanto que la demandante no ha acreditado como le corresponde dato alguno. Al respecto, se tiene en cuenta los datos que ha detallado la aseguradora en su contestación que expone: Tras ser retirado el material de osteosíntesis, con fecha 6 de Junio de 2016, es decir, mes y medio después de someterse a la intervención quirúrgica, se le practicó a la Sra. Raimunda una electromiografía en la que se objetivaba una mejora significativa de la neuropatía, que era ya moderada, cuando en la practicada antes de la intervención era severa.

Con fecha 2 de Septiembre de 2016 la Sra. Raimunda en la consulta llevada a cabo con su Médico de Atención Primaria refirió presentar debilidad muscular, parestesias y mialgias tanto en los miembros superiores como inferiores desde hacía un año y medio, pero curiosamente no informó de otros síntomas ni generales ni específicamente referidos a la extremidad que había sido intervenida. La exploración física que se le practicó evidenció fuerza y sensibilidad conservadas en todas sus extremidades.

Con fecha 21 de Septiembre de 2016 en nueva consulta llevada a cabo con su Médico de Atención Primaria la paciente negó explícitamente sufrir dolor en parte alguna y sí manifestó continuar con un hormigueo y debilidad tanto en los miembros superiores como los inferiores, pero en esta ocasión'.

También que no ha realizado tratamiento activo rehabilitador, ni ha precisado seguimiento médico.

Con relación a las secuelas, debe considerarse como aquellas afecciones que suponen un resultado definitivo y permanente, por lo que no puede tenerse en cuenta las determinadas en el informe pericial de la demandante; este literalmente expresa que 'confirmamos buena parte de todos los procesos patológicos y los síntomas y signos clínicos que los distintos --- doctores que la han vera o controlando .y describen en sus informes'.

Por tanto se refiere a los informes médicos durante el proceso de curación.

Sin embargo el informe pericial realizad a instancias de la aseguradora, ha examinado a la demandante recientemente y la valora positivamente sus valoraciones; este informe al respecto concluye: No se consideran las hospitalizaciones ni el periodo de recuperación tras las cirugías practicadas, ya que, en cualquier caso, la extracción del material de osteosíntesis era una cirugía que estaba indicada, es decir, es un acto inherente a su patología de base, no a la demora en el tratamiento.

III.0 - SECUELAS 1. Secuelas psicofísicas.

Las secuelas se corresponden con una neuropatía del nervio cubital, de carácter moderado, que conforme al RDL 8/2004, se valora, de acuerdo con el epígrafe correspondiente a la 'Paresia del nervio cubital' en' 10 puntos de secuelas (intervalo 10-12 puntos)' 2. Secuelas estéticas: Se consideran secuelas estéticas, derivadas de la hipotrofia de la mitad cubital de la mano y la dificultad para la movilización de 4° y 5° dedos. Estas alteraciones se consideran susceptibles de un perjuicio estético muy ligero, que se valora en 3 puntos (intervalo 1-6 puntos) No se consideran secuelas por cicatrices, debido a que la cirugía de extracción de material de osteosíntesis se practicó sobre cicatrices previas, y carecen de datos de cicatrización patológica que pueda considerarse.

III.D. FACTORES CORRECTORES. El déficit de movilidad de la mano es causa de dificultad para la realización de pinzas pentadigitales, tetradigitales y tridigitales; además ocasiona un déficit en la prensa digitopalmar y la fuerza de prensión, lo que dificulta, tareas de coger objetos pesados, y la manipulación de objeto que requieren el concurso de todos los dedos. Esta dificultad de manipulación cabría valorarse como una Incapacidad permanente parcial que se valora en un 50 % del máximo asignado a esta secuela, teniendo en cuenta las actividades afectadas y la edad de la persona.

Por tanto le corresponde 577 días no impeditivos, más 13 puntos de secuelas, incrementado en un 10 % comunidad factor de corrección, que aplicando el baremo de 2014 (año en l que se cumplía el plazo de 180 días desde la lista de espera): más el 50% de la cuantía prevista para la incapacidad permanente parcial, supone una cantidad total de 36.508,22 euros , que se incrementaran con el interés legal desde la fecha de la reclamación previa.

NOVENO.- La estimación parcial de recurso no conlleva la imposición de las costas devengadas en el mismo Art. 139 de la LJCA en su redacción actual y aplicable a recurso que nos ocupa).

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 24 de febrero de 2017 en concepto de responsabilidad patrimonial, condenando a la administración demandada al abono de 36.508,22 euros , que se incrementaran con el interés legal desde la fecha de la reclamación previa.

No procede formular condena respecto a las costas devengadas en este recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0732-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0732-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.