Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 327/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 402/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 402/2017
SENTENCIA NUMERO 327/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dña. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia nº 45/2017, de 14 de febrero, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 165/2015.
Son parte:
- APELANTE : AREA DE SEGURIDAD CIUDADANA DEL AYUNTAMIENTO DE BILBAO, representado
por LETRADO DEL AYUNTAMIENTO DE BILBAO y dirigido por el/la letrado/a LETRADO DEL
AYUNTAMIENTO DE BILBAO.
- APELADO : Dña. Sandra , representado por D. FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y dirigido por
el letrado D. CARLOS FUENTENEBRO ZABALA.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por AREA DE SEGURIDAD CIUDADANA DEL AYUNTAMIENTO DE BILBAO recurso de apelación ante esta Sala.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 6/7/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el presente recurso de apelación, el Ayuntamiento de Bilbao impugna la sentencia nº 45/2017, de 14 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 165/2015.

La sentencia recaída en la instancia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª.

Sandra contra la Resolución del Concejal Delegado del Área de Seguridad Ciudadana del Ayuntamiento de Bilbao, de 5 de junio de 2015, que sanciona al establecimiento PIN UP con dos sanciones de cierre o clausura y precinto del mismo por el plazo de un mes cada una, por la comisión de dos infracciones graves tipificadas en el artículo 32.b), en relación con el artículo 33.a), ambos de la Ley 4/1995, de 10 de noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas , que anula; con imposición de las costas procesales al Ayuntamiento de Bilbao.

La razón decisoria conducente al fallo se consigna en su fundamento de derecho cuarto en estos términos: 'Así las cosas, de la tramitación administrativa que acabamos de referir se desprenden una serie de circunstancias que necesariamente han de integrarse en beneficio de la parte actora.

En primer lugar, parecen ser los Agentes NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 los que bajo la referencia NUM004 constataron los hechos acaecidos sobre las 01:25 horas del día 28 de Febrero de 2015 en el establecimiento PIN UP (F. 77-78 Ext.).

Ahora bien, la propia Dirección de Seguridad Ciudadana del Ayuntamiento de Bilbao informa de que la incidencia n° NUM004 se refiere a la denuncia formulada el 6 de marzo de 2015 contra el bar PIN UP por uso de equipo musical sin licencia (F. 122 Ext.).

Por último, los mismos Agentes NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 se ratifican en la incidencia n° NUM004 en los hechos denunciados el 8 de Mayo de 2015 en el bar PIN UP (F. 133 Ext.).

Bajo un mismo número de incidencia, el NUM004 , se está haciendo referencia por tanto a actuaciones policiales distintas llevadas a cabo en días distintos, provocando una confusión que se extiende por todo el expediente administrativo; máxime cuando sí existe una incidencia, la n° NUM005 , que se refiere expresamente a la actuación policial desplegada el 28 de Febrero de 2015, y dice (la negrita es nuestra): ' El 28 de febrero de 2015 sobre las 00:42 llaman quejándose de que el bar PIN UP tiene las puertas abiertas y hay un concierto en directo en el interior. Añaden que es un bar- cafetería y que tiene prohibidos los conciertos. Las unidades informan que no hay ningún concierto en el interior y que está todo correcto' (F.

122 Ext.).

En estas condiciones, existiendo dos versiones policiales contradictorias sobre los hechos acaecidos el 28 de Febrero de 2015, necesariamente ha de tomarse aquella que resulta más favorable para la recurrente, y en consecuencia no puede tenerse por acreditada conducta antijurídica alguna desplegada en dicha fecha.

A mayor abundamiento, no deja de ser ilustrativo del errático quehacer administrativo desplegado en este caso, el que, si bien la resolución impugnada sanciona a la recurrente por el plazo de 1 mes (F. 143-148 Ext.), la ejecución de la misma se propone por el plazo de 2 meses (F. 168 Ext.), infringiendo los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de seguridad jurídica'.



SEGUNDO.- Funda la defensa apelante la revocación de la sentencia de instancia y subsiguientes desestimación del recurso contencioso-administrativo y declaración de conformidad a derecho de las sanciones impuestas, en las siguientes alegaciones: 1ª Rebate la apreciación del juzgador sobre la ejecución del acto impugnado, en base a que impone dos sanciones de cierre del establecimiento: un mes por realizar espectáculos en directo y otro mes por disponer el local para posibilitar el baile como si se tratara de una discoteca, por ello, la ejecución en total era de dos meses, aunque en el folio 168 aparece como una sanción (total) de dos meses.

2ª Niega la existencia de versiones policiales contradictorias, subrayando que aunque se han emitido informes y atestados desordenados, se refieren a momentos distintos, sin perjuicio de que existan errores materiales en las referencias de las diligencias.

La actuación policial soporte de la imputación está constituida por la incidencia n° NUM004 de fecha 28-21-2015, extendida a las 01:25 horas por parte de los agentes n° NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 . La cita del informe nº NUM006 obedeció a que en el mismo se constataba ya el funcionamiento irregular del establecimiento, que igualmente resultaba de las quejas vecinales y de la propia publicidad realizada por el establecimiento, que por dicha razón se incorporaron al expediente.

Apunta además que el hecho de que bajo la misma referencia NUM004 constara otra actuación policial con fecha 6-3-2015, no desvirtúa la realidad de la desplegada el día 28-2- 2015. Igualmente, la reseña (no informe) policial de ese mismo día con referencia NUM005 es compatible y no contradictoria con aquélla, pues se realizan a distintas horas y la última se extiende por cuatro agentes presentes en el bar.

Estas deficiencias administrativas pueden ocasionar cierta confusión, pero no enervan la actuación policial de constatación de las infracciones, al margen de las otras pruebas obrantes en el expediente.

3ª Insiste en su última alegación en que la tramitación confusa o los atestados policiales con errores en los números de las referencias no desvirtúan la realidad de las infracciones y la legalidad de las dos sanciones impuestas.



TERCERO.- Dª. Sandra se ha opuesto al recurso, mostrando su plena conformidad con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, a propósito de las contradicciones detectadas en el expediente, que, a su juicio, redundan en la falta de prueba de los hechos sancionados.



CUARTO.- Por razones de orden lógico procesal debe darse prioridad al examen de la segunda de las alegaciones introducidas por la apelante, que combate la denotación del órgano unipersonal en punto a la existencia de dos versiones policiales contradictorias sobre los hechos acaecidos el 28 de febrero de 2015 en el establecimiento PIN UP.

A tal efecto, deviene obligada la referencia a las actuaciones documentadas en el expediente administrativo, tomando como punto de partida la Resolución de 24 de abril de 2015 del Concejal Delegado del Área de Seguridad (folios 109 a 112) que, previa anulación de una Resolución anterior, reinicia el expediente sancionador subsanando el error advertido en la fecha de comisión de las presuntas infracciones, que data ahora el 28 de febrero de 2015, 01.25 horas, con atribución a la expedientada de los siguientes hechos: 1º realizar espectáculo en directo (actuación DJ) careciendo de título habilitante para ello; y 2º disponer el local para posibilitar el baile en el mismo como si se tratara de una discoteca careciendo de título habilitante para ello.

Como 'documentación soporte de la imputación' se señala 'el informe policial de referencia NUM004 de la Policía municipal de Bilbao, de fecha 28 de febrero de 2015. Además de dicho informe obra otro de referencia NUM006 y fecha 17-10-2014 en el que se constata el irregular funcionamiento (documentación 4, págs. 65-73).-Además, de dichos informes, obran denuncias vecinales¿'.

Se incorpora al folio 77 el informe policial NUM004 , fechado el 28 de febrero de 2015, 01.25 horas, en el que los agentes nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 consignan que a esa hora observan 'como detrás de la barra del citado local (PIN UP) se encuentra una persona manipulando un equipo de música de gran potencia con mesa de mezclas y con unos auriculares. Esta persona ejercía de DJ, tratándose de una actuación en directo prohibida para este local por ser poseedor de una licencia de Grupo 2. Asimismo la disposición del local era totalmente diáfana sin ningún tipo de mesa lo cual permitía el baile como si se tratara de una discoteca, además tenía funcionando luces estroboscópicas'. Al informe acompaña publicidad de la actuación de 'Croissants DJS' la noche (11.00 horas) del día 27 de febrero de 2015.

En el folio 133 aparece la ratificación el 8 de mayo de 2015 del informe policial nº NUM004 por los agentes NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ; y si bien se recoge '¿ ratifican los hechos denunciados el día 8 de mayo de 2015..'; la previa identificación del número de denuncia con exposición de los hechos relatados en la misma (actuación en directo de DJ y disposición del local para el baile, con luces propias de discoteca), evidencia que la repetición de la fecha 8 de mayo de 2015 como fecha de la ratificación y a su vez de los hechos denunciados es un mero error de transcripción.

Sentado lo anterior, esto es, obrando en autos el informe policial nº NUM004 suscrito por los agentes intervinientes, oportunamente ratificado, que se erige en el acuerdo de incoación en principal prueba de cargo, ha de tenerse por acreditada de modo suficiente la conducta infractora.

A lo que no empece el informe del Director de Seguridad Ciudadana emitido el 16 de marzo de 2015 (folio 122), en que repara el juzgador, que no es elemento de convicción valorado por el órgano sancionador para sostener la imputación, y no se menciona siquiera en el acuerdo de incoación.

Por otro lado, no se documentan denuncias con versiones contradictorias sobre los hechos sucedidos el 28 de febrero de 2015, y la que el Director identifica con nº NUM005 , responde a una actuación policial que se produce, previa denuncia, el mismo día pero a distinta hora (00.42 horas).

En consecuencia, la deficiente labor administrativa y los errores en la identificación de las diligencias (que se advierten, no en las incidencias o informes policiales, sino en el precitado informe de la Dirección de Seguridad Ciudadana) reconocidos por el Consistorio, constituyen, a lo sumo, meras irregularidades formales no invalidantes, que en modo alguno tienen incidencia en la actividad policial, ni por ende, desvirtúan los hechos imputados.

De lo que se sigue la disconformidad a derecho del pronunciamiento de instancia, con estimación del recurso de apelación; ahora bien, no agotada la impugnación actora con el motivo acogido por el juzgador, procede en esta sede abordar el resto de los articulados en la demanda.



QUINTO.- A)El primero, atinente al incumplimiento de las previsiones contenidas en el artículo 25.4 de la Ley 4/1995, de 10 de noviembre , debe ser rechazado, por cuanto, tal y como viene manteniendo esta Sala en asuntos análogos, por todas, la reciente sentencia de 1 de marzo de 2017 (rec. de apelación nº 1108/2016 ), si, como es el caso, el informe o acta policial se expresa con claridad y precisión, da cuenta del lugar y tiempo de la actuación, además de los Agentes que tomaron parte y de las circunstancias que apreciaron, el que no se participara su contenido de forma inmediata a los responsables del local, no constituye en modo alguno tacha de nulidad o anulabilidad, no siendo dable apreciar indefensión alguna en la medida en que la recurrente ha contado con la posibilidad de desvirtuar los hechos por los que resultó sancionada tanto en vía administrativa como judicial.

Menciona además el letrado recurrente el artículo 27 de la misma Ley , empero, tal precepto atribuye a las autoridades administrativas la facultad ¿ a lo que lleva la inclusión por el legislador del término 'podrán'- de suspender, en caso de estar celebrándose, los espectáculos y actividades recreativas, cuando los locales o instalaciones carezcan de licencia, esto es, pueden hacer potestativamente uso de ella, luego, que en este supuesto no se optara por su ejercicio no entraña infracción normativa.

B)Igual suerte adversa depara al segundo, relativo a 'la presunción de veracidad de los informes de la policía' que la actora entiende enervada, dado que, irrelevantes para determinar los supuestos de hecho de la infracciones, los defectos ya examinados en el fundamento precedente, se ha de concluir que el informe policial nº NUM004 se formaliza con observancia de los requisitos legales, por consiguiente, goza de valor probatorio ex artículo 137.3 de la Ley 30/1992 , y aun investido de presunción 'iuris tantum', que admite prueba en contrario, la practicada a instancia de la apelada, no desvirtúa los hechos constatados por los agentes; así, dos de los testigos que han depuesto en el proceso son trabajadores del establecimiento hostelero, uno de ellos pareja de la titular del mismo, y sin perjuicio del interés que por tal condición tienen en el asunto, su testimonio aparece contradicho, no solo por el repetido informe policial, sino también por la publicidad del local en las redes sociales, que alude a la actuación de 'diferentes DJs' y 'todos a bailar', reconociendo ambos deponentes que las mesas se habían retirado (Dª Teodora lo justificó por razones de seguridad) y que había instalada una 'bola disco'; la tercera testigo, miembro del grupo 'Croissants DJS' cuya actuación estaba programada y se anunciaba para la noche del día 27 de febrero de 2015 sostuvo que fue finalmente cancelada, no obstante, no se retiró la publicidad vía internet y, por tanto, se mantuvo la convocatoria; en todo caso, que ese evento fuera suspendido no desmiente el hecho constatado por los agentes de la existencia de una persona manipulando un equipo de música de gran potencia con mesa de mezclas y con auriculares, de lo que se colige que hubo actuación de Dj, fuera o no del grupo inicialmente contratado.

De conformidad con lo hasta ahora razonado, la arbitrariedad que la parte actora atribuye a la Administración sancionadora, es alegato ayuno de fundamentos fáctico y jurídico.

C)Resta el análisis sobre la proporcionalidad de la sanción; ha de significarse primero que, como alega el Ayuntamiento apelante en esta sede, son dos las sanciones impuestas, una por cada hecho imputado: realizar espectáculo en directo (actuación DJ) careciendo de título habilitante, se tipifica como infracción grave de las descritas en el artículo 32.b), en relación con el artículo 33.a), ambos de la Ley 4/1995, de 10 de noviembre , y se sanciona con el cierre o clausura y precinto del establecimiento por el plazo de un mes; e igual sanción se impone por la comisión de otra infracción grave tipificada de forma idéntica, por disponer el local para posibilitar el baile en el mismo como si se tratara de una discoteca careciendo de título habilitante para ello.

Suman, por tanto, dos meses de cierre, y en congruencia, por ese periodo temporal se propone la ejecución (folio 168 del expediente administrativo); yerra así la sentencia en el último de sus razonamientos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.2 de la Ley 4/1995 , las infracciones graves pueden ser sancionadas alternativa o acumulativamente con: a) multa desde 200.001 pesetas hasta 5.000.000 de pesetas, b) suspensión o prohibición de la actividad o actividades hasta un año; c) clausura de local hasta un año; y d) inhabilitación de hasta seis meses para realizar la misma actividad.

Desde esa perspectiva, la imposición de dos sanciones de cierre en su grado mínimo (cuarta parte de ese grado), a las que no se acumulan multas, no conculca el principio de proporcionalidad alegado de adverso, máxime cuando, como se motiva con acierto en la resolución administrativa impugnada, concurre la intencionalidad en la comisión de la infracciones (circunstancia agravante a valorar en la determinación de la sanción ex artículo 36.1.d) de la Ley 4/1995 ), puesta de manifiesto con la reseñada publicidad en las redes sociales.

Cuestión distinta, que trasciende la proporcionalidad y graduación de la sanción, y enlaza con la tipificación de la conducta, es su pretendida calificación como infracción leve de las previstas en el artículo 34.j) de la Ley 4/1995 que se propugna in fine en este motivo, para defender la imposición de sanción 'en su mínimo posible'.

Conforme los artículos 32.b ) y 33.a) de la Ley 4/1995, de 10 de noviembre , aplicados en este caso, constituyen infracción muy grave y grave, respectivamente: ' La realización de espectáculos o actividades recreativas reguladas por esta ley sin la preceptiva autorización administrativa, cuando se produzcan situaciones de grave riesgo para personas o bienes'; y 'La comisión de las infracciones contenidas en las letras a), b) c) y d) del artículo anterior cuando se aprecie riesgo para personas o bienes'. Según el invocado artículo 34.j) es infracción leve 'Cualquiera de las infracciones previstas en el artículo anterior cuando por su naturaleza, ocasión o circunstancia no deba ser calificada como grave'.

Incontrovertido que el establecimiento carecía de las preceptivas autorizaciones administrativas para realizar las actividades constatadas por los agentes -contaba con licencia municipal de Bar (Grupo II de la Ordenanza Local reguladora de los establecimientos de hostelería) que no ampara ninguna de ellas-, su subsunción en el tipo infractor elegido por la Administración sancionadora, queda supeditada a la existencia de riesgo para personas o bienes, que no se aprecia; aun compartiendo las consideraciones vertidas por la instructora sobre el concepto 'riesgo', en tanto que ciertamente no exige resultado nocivo, y puede ser interpretado como riesgo puramente abstracto, eventual o potencial, falta una real proyección sobre el caso presente, al referir la instructora circunstancias comunes a todos los supuestos en los que se carece de licencia para el ejercicio de la actividad (incumplimiento de los condicionamientos o requerimientos técnicos propios de esa actividad o competencia desleal), que conduce a su calificación como infracción leve, sancionable con multa de hasta 200.000 ptas. ( artículo 35.3 de la Ley 4/1995 ); advertida la concurrencia de la agravante antedicha se estima acorde al principio de proporcionalidad la imposición de dos multas en importe de 900 euros cada una, por los dos hechos infractores imputados.

De lo que se sique la parcial estimación del recurso contencioso-administrativo.



SEXTO .- En cuanto a las costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, no procede efectuar condena a la parte apelante sobre las costas devengadas en la apelación; y respecto de las causadas en la instancia, dada la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, no ha lugar a su imposición a ninguna de las partes, con la consecuente revocación de la sentencia apelada también en este aspecto.

En atención a lo expuesto, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSEL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 402 DE 2017, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DEL AYUNTAMIENTO DE BILBAO FRENTE A LA SENTENCIA Nº 45/2017, DE 14 DE FEBRERO, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 1 DE BILBAO, EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO N º 165/2015, QUE REVOCAMOS; Y ACOGIENDO EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO FORMULADO POR Dª. Sandra FRENTE A LA RESOLUCIÓN DEL CONCEJAL DELEGADO DEL ÁREA DE SEGURIDAD CIUDADANA DEL AYUNTAMIENTO DE BILBAO, DE 5 DE JUNIO DE 2015, LA ANULAMOS EN CUANTO A LAS SANCIONES DE CIERRE IMPUESTAS, QUE DEBEN SER SUSTITUIDAS POR DOS MULTAS PECUNIARIAS EN IMPORTE DE 900 EUROS CADA UNA DE ELLAS, CONFIRMANDO EL RESTO DE SUS PRONUNCIAMIENTOS. SIN CONDENA EN COSTAS EN NINGUNA DE LAS DOS INSTANCIAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0402 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 26 de julio de 2017.