Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 327/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4190/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00327/2018
Procedimiento Ordinario nº 4190/17
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 31 de mayo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4190/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la procuradora doña Belén Casal Barbeito, en nombre y representación de don Domingo
asistida por el letrado don Fabián Valero Moldes, contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de
Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 1 de febrero de 2017 en recurso de
alzada promovido contra otra de fecha 22 de noviembre de 2016, por la que se acuerda practicar cambio de
Régimen (del RETA al RGSS) del actor como trabajador por cuenta ajena del Concello de Porriño, al que se
le reclaman cuotas del periodo 5/12 a 5/14. Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social,
representada y dirigida por la Letrada de la TGSS.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso y practicó la prueba propuesta, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 24 de mayo de 2018.

Es Ponente la Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, antecedentes y motivos de impugnación.

Don Domingo interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 1 de febrero de 2017 en recurso de alzada promovido contra otra de fecha 22 de noviembre de 2016, por la que se acuerda practicar cambio de Régimen (del RETA al RGSS) del actor como trabajador por cuenta ajena del Concello de Porriño, al que se le reclaman cuotas del periodo 5/12 a 5/14.

Para la mejor compresión de la cuestión litigiosa conviene precisar que en escrito presentado el 13 de abril de 2017 el actor solicitó a la TGSS, en atención a lo resuelto por la jurisdicción social en dos sentencias de 9 de junio de 2015 DF 638/2014 y la de 10 de marzo de 2016 PO 701/2014 , que declaran su condición de personal laboral indefinido no fijo del Concello de O Porriño desde el 1 de abril de 2010, reingrese al actor las cuotas indebidamente abonadas a la Seguridad social al cotizar durante al RETA desde el 1/4/2010 al 30/9/2015 y reclame al Concello las que correspondan. A dicha solicitud se acompañan sentencias, baja en el censo de empresarios, profesionales y retenedores por cese de actividad de 31/10/2015 y en el RETA en igual fecha.

El 5/5/2016 la TGSS solicita a la ITSS informe sobre procedencia de cambio de encuadramiento y, en su caso, que emita liquidación. Dicha solicitud tiene entrada en la ITSS el 10 de mayo de 2016, que insta en trámite CELIN el alta de oficio desde el 11 de mayo de 2012 a 20 de mayo de 2014 (desde esta fecha ya el Concello la había cursado) y liquida cuotas por dicho periodo que considera no prescritas y emite informe el 3/11/2016.

El 26/10/2016 de notifica trámite de audiencia sobre alta y baja de oficio en los términos propuestos por la ITSS. Se formulan alegaciones discrepando del período sobre el cual se extiende el acta de liquidación y, en consecuencia, el período sobre el cual procede la devolución de ingresos indebidos, así como las retribuciones tomadas en consideración en las bases de cotización derivadas del acta de liquidación.

Por resolución de 22/11/2016 se acuerda el alta de oficio en el RGSS como trabajador por cuenta ajena del Concello de O Porriño con fecha 11/5/2012 y baja con fecha 20/5/2014 ya que desde el día 21 de mayo de 2014 ya figuraba de alta en esa empresa y régimen. También se retrotrae la fecha de la baja en el RETA al día anterior al alta en el RGSS el 10/5/2012, aunque en la fundamentación jurídica se da respuesta a las alegaciones relativas al acta de liquidación y bases de cotización. Estas alegaciones se reiteran en el recurso de alzada que se desestima por acuerdo de 1/2/2017 en lo que al alta y baja de oficio se refieren, sin entrar a valorar las relativas al acta de liquidación de cuotas y devolución de las indebidas que se afirma, serán contestadas al resolver el recurso pertinente contra tales actos.

Pese a que el acto recurrido sólo resuelve sobre lo que concierne al alta y baja de oficio en el RGSS y RETA, respectivamente, el actor dirige su recurso fundamentalmente contra el acta de liquidación y periodo de devolución de ingresos indebidos y bases de cotización, aunque también contra la fecha del alta en el RGSS.



SEGUNDO.- Sobre la fecha real del alta en el RGSS y fecha de efectos.

El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, establecía en su artículo 13 (igual que lo hace el artículo 16 del vigente Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ), para todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, que los actos de afiliación, altas y bajas puedan ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Seguridad Social -función atribuida a la Tesorería General de la Seguridad Social-, cuando las personas o entidades a quienes incumben tales obligaciones no las cumplieren.

El Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, dispone en su artículo 3.1 : ' Corresponden a la Tesorería General de la Seguridad Social las funciones de ... ejecución y control directos de la gestión en orden a la inscripción de empresas, apertura de cuentas de cotización, formalización de la cobertura y tarifación respecto a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en los términos establecidos en este reglamento, así como la toma de razón de la extinción de las empresas y la instrumentación de la afiliación, altas y bajas de los trabajadores o asimilados, variaciones de datos de unas y otros y asignación del número de la Seguridad Social a los ciudadanos.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la función inspectora de la actuación de las empresas y demás sujetos responsables y de los trabajadores y beneficiarios respecto de las materias reguladas en este reglamento, que se ejerce a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual además emitirá los informes que, en relación con las funciones atribuidas a la Tesorería General de la Seguridad Social, le sean solicitados por ésta' .

El mismo Reglamento General regula la afiliación de oficio en su artículo 29 que establece: ' 1. Las altas y bajas de los trabajadores en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda se solicitarán a nombre de cada trabajador y se promoverán ante la Tesorería General de la Seguridad Social en cualquiera de las formas previstas para la afiliación en el artículo 23 de este Reglamento.

1.º Con independencia de la obligación de solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores no afiliados al mismo que hayan de ingresar o ingresen a su servicio, los empresarios estarán obligados a comunicar la iniciación o, en su caso, el cese de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa para que sean dados, respectivamente, de alta o de baja en el Régimen en que figuran incluidos en función de la actividad de aquélla, en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento....

2.º En caso de incumplimiento por parte de los empresarios de las obligaciones indicadas en el apartado anterior, los trabajadores por cuenta ajena podrán instar directamente de la Tesorería General de la Seguridad Social su alta o su baja, según proceda, en el Régimen del encuadramiento.

Los trabajadores por cuenta propia o autónomos, además de solicitar su afiliación, estarán asimismo obligados a comunicar directamente el inicio o cese de sus actividades, a efectos de las altas y bajas de los mismos en el Régimen en que figuran incluidos.

3.º El incumplimiento de las obligaciones de comunicar el ingreso o cese de los trabajadores por parte de las empresas o, en su caso, de los trabajadores obligados dará lugar a que sus altas o bajas puedan ser efectuadas de oficio por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma competente, de acuerdo con lo previsto para la afiliación en los artículos 26 y 33 de este Reglamento'. Este último precepto dispone en su apartado 3: ' Las solicitudes de alta, baja y variaciones de datos de los trabajadores deberán formularse en los plazos siguientes: 1.º Las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador, sin que en ningún caso puedan serlo antes de los 60 días naturales anteriores al previsto para el inicio de aquella.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de lo especialmente previsto en los artículos 43 y siguientes de este reglamento.

En todo caso, cuando el empresario no cumpliera su obligación de solicitar el alta de sus trabajadores o asimilados dentro de plazo, estos, sin perjuicio de las responsabilidades en que aquel pueda incurrir, podrán solicitarla directamente en cualquier momento posterior a la constatación de dicho incumplimiento. En estos supuestos, la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o la administración de la Seguridad Social dará cuenta de tales solicitudes a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al objeto de las comprobaciones y efectos que procedan.

2.º Las solicitudes de baja y de variaciones de datos de los trabajadores deberán presentarse dentro del plazo de los tres días naturales siguientes al del cese en el trabajo o a aquel en que la variación se produzca' . Y, el artículo 35.1.2º que: 'Las altas practicadas de oficio por las direcciones provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o las administraciones de la Seguridad Social de ellas dependientes retrotraerán sus efectos a la fecha en que los hechos que las motiven hayan sido conocidos por unas u otras.

Si las altas se efectuasen de oficio por las citadas direcciones provinciales o administraciones como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los efectos de la declaración del alta se retrotraerán a la fecha en que se haya llevado a cabo tal actuación, salvo en el caso de que ésta hubiera sido promovida por orden superior, a instancia de las entidades gestoras o como consecuencia de denuncia, queja o petición expresa, en cuyo caso los efectos se retrotraerán a la fecha en que se haya producido la orden superior o la instancia de la entidad gestora o en que hayan tenido entrada las referidas instancias, denuncia, queja o petición.

No obstante, cuando la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social consista en un requerimiento de pago de cuotas o en un acta de liquidación elevada a definitiva en vía administrativa por la Tesorería General de la Seguridad Social, siempre que se hubiera efectuado el ingreso de su importe, los efectos del alta se retrotraerán, para causar futuras prestaciones, a la fecha de inicio del período de liquidación figurado en el requerimiento o acta' .

Se infiere de los preceptos transcritos que la actuación de promover las altas y bajas de los trabajadores es propia de la Tesorería General de la Seguridad Social cuando compruebe el incumplimiento por el empleador de su obligación de instarla, e independiente de las que pueda seguir la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y que dicha comprobación puede ser consecuencia de: a) La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; b) por los datos obrantes en las entidades gestoras o servicios comunes de la Seguridad Social, y c) por cualquier otro procedimiento; y que en estos dos últimos casos, el Servicio Común de la Seguridad Social debe dar cuenta a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tanto para las comprobaciones como para los demás efectos que procedan.

También que la fecha real del alta es la del inicio de la actividad con independencia de que las cotizaciones se ingresen en plazo, extemporáneamente o no se puedan reclamar, cuestión que tendrá relevancia, en su caso, para determinar la fecha de efectos del alta.

Dicho esto, entrando a examinar las alegaciones relacionadas con el alta y baja de oficio y, sin perjuicio de que el interesado haga valer las restantes ante el acta definitiva de liquidación (lo que parece haber hecho ya, según se infiere de las resoluciones de la Administración que, en todo caso y en atención a los fundamentos de derecho del acuerdo resolutorio del recurso de alzada, debe tramitarlas con independencia a las propias del que aquí se recurre), debemos partir de un hecho indiscutible, declarado probado en una sentencia judicial firme, y es que el actor tiene la condición de personal laboral indefinido no fijo del Concello de O Porriño desde el 1 de abril de 2010, por lo que la fecha real del alta en el RGSS ha de ser esa. Ahora bien, la fecha de efectos viene condicionada a la de conocimiento por la TGSS de los hechos determinantes del alta de oficio y la prescripción del cuotas.

La TGSS parte de que el alta del trabajador en el RGSS es obligatoria conforme a los artículos 26 y 32 del RD 84/1996 desde que inicia su relación laboral y que al no solicitarla en plazo el Concello se tramita de oficio por la TGSS. No obstante, retrotrae el alta (sin aclarar si es la real o la de efectos) al periodo que estima, según el informe de la ITSS, no prescrito, este es, cuatro años antes a la recepción por la Inspección de la solicitud de informe que le dirige la TGSS. Entendemos que si bien la TGSS no intervino en ninguno de los procedimientos promovidos ante la jurisdicción social por el actor, desde que la solicitud de devolución de ingresos indebidos y reclamación de cuotas al Concello de O Porriño entra en la Dirección Provincial en Vigo de la TGSS, ésta tiene conocimiento de las sentencias judiciales firmes que acompaña el interesado a su solicitud, por lo que se podía cursar el alta de oficio consignando como fecha real la del inicio de la relación laboral que se fija en los hechos probados de una de la sentencias judiciales, sin perjuicio, de comunicarlo a la ITSS para la reclamación de cuotas. Como declaró este Tribunal, entre otras, en sentencia de 26 de abril de 2018 respecto de la vinculación a los hechos declarados probados en una sentencia de la jurisdicción social: ' El que dicha sentencia se dicte en un procedimiento de despido no obsta a su consideración en este orden jurisdiccional en atención a la intangibilidad de las sentencias que proclama el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, en la resolución de 28 de octubre de 1999, caso Brumarescu contra Rumania, y el Tribunal Constitucional en 20 de diciembre de 1993, que comprende el relato factico de las de la jurisdicción social una vez firmes'.

Resumiendo, tiene razón la TGSS en que las actuaciones previas y judiciales en dichos procesos del orden jurisdiccional social no interrumpen la prescripción como pretende el actor pues dicha Administración no fue parte. Ahora bien, desde que tiene conocimiento por la aportación del interesado de las sentencias firmes recaídas en tales procesos en las que se declara probado que el actor tiene la condición de personal laboral indefinido no fijo del Concello desde el 1/4/2010, la TGSS puede cursar el alta de oficio consignando la fecha real del alta la del inicio de la actividad. Obviamente, la fecha real no puede coincidir con la de efectos pues el alta afecta a periodos prescritos. En cuanto a la fecha de efectos del alta, la única posibilidad de retroacción a un momento anterior al conocimiento por la Administración del hecho determinante de la misma la contempla el artículo 35.1.2º RD 84/1996 para el supuesto en que la ITSS expida acta de liquidación en reclamación de cuotas no prescritas en atención el 42 y 43 del RD 1415/2004, y siempre que se hubiera efectuado el ingreso de su importe, en cuyo caso, los efectos se retrotraerán, para causar futuras prestaciones, a la fecha de inicio del período de liquidación figurado en el requerimiento o acta. Por tanto, y sin perjuicio de lo que se resuelva en la impugnación del acta de liquidación, la fecha de efectos del alta en el RGSS debe fijarse el 11/5/2012, por lo que la fecha de efectos de la baja en el RETA el 31/5/2012, sin que proceda la devolución de cuotas anteriores a este periodo dado que la solicitud tiene entrada en el registro de la DP de Vigo de la TGSS el 13 abril de 2016, y conforme al artículo 44.3 del RD 1415/2004 ' el derecho a la devolución de ingresos indebidos de cuotas prescribirá a los cuatro años, a contar desde el día siguiente a su ingreso' , sin que se haya interrumpido la prescripción por las demandas de despido y en declaración de derechos pues, como ya hemos dicho, no era parte la TGSS.

En consecuencia, la resolución impugnada debería confirmarse en caso de entender que se refiere a la fecha de efectos del alta y baja pero como ello no resulta con claridad, estimamos parcialmente el recurso fijando como fecha real del alta en el RGSS el 1/10/2010 y manteniendo las fechas señaladas en la resolución recurrida como fecha de efectos del alta en el RGSS y baja en el RETA, sin perjuicio de lo que resulte de la impugnación del acta de liquidación.



TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas procesales al estimarse parcialmente el recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Domingo contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 1 de febrero de 2017 en recurso de alzada promovido contra otra de fecha 22 de noviembre de 2016, por la que se acuerda practicar cambio de Régimen (del RETA al RGSS) del actor como trabajador por cuenta ajena del Concello de Porriño, al que se le reclaman cuotas del periodo 5/12 a 5/14.

2.- Anular en parte dicha resolución por ser contraria parcialmente a Derecho, y a los solos efectos de incluir en la misma como fecha real del alta en el RGSS como trabajador por cuenta ajena del Concello de O Porriño el 1/10/2010, entendiendo que las fechas consignadas en tal resolución se refieren a las de efectos del alta en el RGSS y baja en el RETA.

3.- No efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.