Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 327/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1226/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0020749
Procedimiento Ordinario 1226/2017
Demandante: D./Dña. Rosario
PROCURADOR D./Dña. BLANCA MURILLO DE LA CUADRA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 327/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso contencioso-administrativo número 1226/2017, interpuesto por doña Rosario , representada
por la Procuradora de los Tribunales doña Blanca Murillo de la Cuadra y asistida por el Letrado don Pedro
Rodríguez Martínez, contra la resolución de fecha 24 de julio de 2.017 dictada por el Consulado General de
España en Tetuán que, en reposición, confirma la de 20 de junio de 2017 que deniega solicitud de visado
de trabajo por cuenta ajena. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el
Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por doña Rosario se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 23 de octubre de 2.017 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado de trabajo por cuenta ajena solicitado.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones con fecha 25 de abril de 2018 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.



CUARTO.- Por Acuerdo de 1 de marzo de 2018 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS en sustitución voluntaria de la Magistrada Iltma. Sr. Dª María Dolores Galindo Gil Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional doña Rosario impugna la resolución de fecha 24 de julio de 2.017 dictada por el Consulado General de España en Tetuán que, en reposición, confirma la de 20 de junio de 2017 por la que se denegaba su solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena, como ayudante de camarera/fregadora, en base a los datos que constan en la documentación aportada y lo manifestado por la solicitante en la entrevista efectuada en el Consulado de los que constata, el Consulado, que: 'no se acredita indubitadamente la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado ( apartado 4 de la disposición adicional décima R.D. 557/2011 ) ya que el mismo no parecería responder a una necesidad laboral concreta, sino a un propósito migratorio por parte de la solicitante para hacer efectiva su reagrupación con su cónyuge residente en España'.

La parte recurrente impugna la citada resolución analizando la entrevista y señalando que la resolución vulnera la doctrina de los actos propios dado que su solicitud fue previamente analizada por la Subdelegación del Gobierno que resolvió de forma favorable.

Se opone la Administración demandada, tras recapitular la normativa aplicable, sobre la base de las apreciaciones del Consulado en función del contenido del expediente señalando que de los antecedentes que se exponen en la resolución resulta el carácter fraudulento de su solicitud, a tenor de la entrevista personal obrante en el expediente administrativo. En particular, señala que resulta un importante desconocimiento por parte del interesado de la lengua española así como una falta de acreditación de su experiencia profesional, toda vez que no consta que el mismo se encontrase dado de alta en la Caja Nacional de Seguridad Social marroquí. En cuanto a las circunstancias relativas al contrato de trabajo, las respuestas del interesado ponen de manifiesto que, en realidad, la celebración de tal contrato obedece a un propósito migratorio del recurrente y no a una necesidad laboral concreta.



SEGUNDO.- Con relación a la causa de impugnación de falta de motivación del acto recurrido, se ha de señalar que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados para el trabajo por cuenta ajena.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado el acto recurrido, como arriba se ha expuesto, ha resuelto denegar la solicitud de visado de residencia en España por trabajo por cuenta ajena en base a que la solicitante no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 70.4 del RD 557/2011 para poder obtener un visado como el solicitado, concretamente por haber formulado alegaciones inexactas con el fin de encubrir una reagrupación familiar. Por el contrario, la parte recurrente entiende que sí cumple con esos requisitos. Incluso señala que no se han producido esas alegaciones inexactas. Por lo tanto, la interesada conoce las razones fácticas y jurídicas por las que la Administración ha llegado a tal conclusión y ha podido combatirlas. En consecuencia, no se ha producido esa efectiva indefensión que exige la normativa expuesta para poder anular un acto administrativo por falta de motivación. Otra cuestión es si las razones de la Administración se ajustan o no a derecho, pero ello se examinará y resolverá a continuación con el fondo del asunto.

Por otro lado, tampoco se puede sostener que a través de su resolución el Consulado haya procedido a la revocación tácita de la autorización de residencia temporal ya que su valoración y decisión prescinde de la mera constatación de los elementos del contrato trascendiendo al espíritu mismo de la voluntad, que entiende viciado, de las partes cuando suscribieron el contrato y para ello se vale de la entrevista que ante él se realiza y que, evidentemente, no ha podido ser tenida en cuenta por la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares.



TERCERO.- Para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el vigente sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/00 y por LO 14/03, -aplicable en razón a la fecha de la solicitud- establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena e indicar los recursos que procedan ( artículo 27). Las disposiciones reglamentarias aplicables son las contenidas en el RD 557/2011 , cuyo artículo 62 dispone que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.

Por otro lado, conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 14/2003 , de reforma de la L.O.

4/2000, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad, y de acuerdo con la normativa citada (art. 25 bis b), no configurándose como un derecho fundamental del extranjero la entrada en nuestro país ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena. Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE .

En el caso de autos, presentada la solicitud de visado, se requirió a la solicitante del visado para que compareciese en el Consulado con el fin de efectuar una declaración de voluntad a los efectos previstos en la Disposición Adicional Décima, apartado 4, del Real Decreto 577/2011 . De dicha entrevista, celebrada el 19 de junio de 2017, podemos extraer como elementos determinantes: que entiende un poco el español pero no puede hablarlo; nació en Tetuán el 25.11.87; tiene estudios primarios; actualmente no trabaja, antes estuvo trabajando en un restaurante y también tuvo una tienda de móviles antes de casarse; su esposo vive en España, en Palma de Mallorca; trabajará de ayudante de camarera; cuando vaya allí irá a la escuela para aprender español; no sabe el sueldo y no le importa lo que cobrará porque va a estar al lado de su marido; intentó al reagrupación con su marido pero el Consulado lo denegó y ahora lo están intentando hacer por esta vía; nunca ha cotizado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.4 del Reglamento, la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos: Cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.

Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original.

El Consulado en su resolución sostiene que el contrato de trabajo suscrito era simulado y que para llegar a dicha conclusión se basaba fundamentalmente en el contenido de la entrevista. En concreto la resolución señala como datos que revelan tal indicio que declara que trabajará de ayudante de camarera, indicando que cuando vaya allí irá a la escuela para aprender español; que desconoce el sueldo; que manifestó que está intentado estar junto a su marido a través de esta vía dado que el visado de reagrupación le fue denegado; y, que no tiene experiencia acreditada.

Conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por la Delegación del Gobierno con ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (art.64.3 del Reglamento) pero la resolución no atiende a dicha cuestión sino a la inexistencia real de un contrato de trabajo con lo que estamos conformes dado que su decisión se sustenta sobre datos fácticos que demuestran la falta de realidad del contrato teniendo en cuenta que la solicitante desconoce los datos esenciales del mismo, ejercerá de ayudante de camarera sin saber nuestro idioma, no tiene experiencia, resulta extraño que trabajara en un restaurante y no existan cotizaciones, y su verdadera intención según declaró, legítima en la finalidad pero no en el medio utilizado, es la de reagruparse con su marido. En suma, son datos que confieren fuerza a la conclusión del Consulado de que el contrato encierra una voluntad encubierta de reagrupación y por ello se desestimará el recuso.



CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello atendiendo a la índole del litigio y a la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Rosario contra la resolución de fecha 24 de julio de 2.017 dictada por el Consulado General de España en Tetuán que, en reposición, confirma la de 20 de junio de 2017.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1226-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1226-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ