Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 327/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 326/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000327/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
En Pamplona/Iruña, a diecinueve de diciembre del dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra,
constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº 326/2019,
promovido contra la sentencia nº 99/2019, de fecha 9 de abril de 2019, recaída en los autos procedentes
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona, correspondientes al recurso contencioso-
administrativo procedimiento ordinario nº 136/2018; siendo partes, como apelante la COMUNIDAD FORAL DE
NAVARRA, representada y asistida por el Asesor Jurídico-Letrado de la misma y SEGURCAIXA ADESLAS S.A.
de Seguros y Reaseguros, asistida por la Letrada D.ª Isabel Burón y representada por el Procurador D. Carlos
Arvizu Badarán de Osinalde y como apelados D.ª Carmen y D. Rubén , representados por el Procurador D.
Eduardo de Pablo Murillo y asistidos por el Abogado D. Fernando Isasi Ortiz de Barrón
Viene a resolver con base en los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de abril de 2.019, se dictó la Sentencia núm. 99/2019 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de los de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: '. ESTIMAR parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. De Pablo Murillo, en nombre y representación de Dª Carmen y D. Rubén contra la resolución 275/2018, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea, por la que se desestimó la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada por los hoy demandantes, y DECLARO la nulidad de tal actuación administrativa, CONDENANDO a la Administración demandada a abonar a los demandantes la suma de 84.400,21 euros.

Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandada'

SEGUNDO.- Por la parte demandada se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2019.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia
PRIMERO.-De la resolución recurrida y de los escritos de recurso y oposición La sentencia de instancia estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de D.ª Carmen y D. Rubén contra la Sentencia nº 99/2019, de fecha 9 de abril de 2019, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Pamplona, correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº 136/2018. En ella, después de exponer la doctrina acerca de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, se descarta la prescripción de la acción de reclamación ejercitada por la recurrente por cuanto en la resolución impugnada se señala que la estabilización lesional se produjo el 27 de enero de 2.015, según refleja la historia clínica de D.ª Carmen , siendo las consultas sucesivas, consultas de seguimiento, confirmándose así que dicha estabilidad ya se había producido. Por su parte, la actora sostiene que la misma no se produjo hasta el 22 de agosto de 2.016, puesto que aunque se le dio un plazo para ver si la lesión mejoraba al hacer vida normal, no fue buena la evolución, pidiéndose por ello nuevas pruebas, como una gammagrafía y un TAC, obteniéndose con este un diagnóstico de consolidación no completa del pie izquierdo, por lo que se propuso una nueva operación. La Sentencia impugnada, con base en el informe médico del Doctor Sabino , concluye que las pruebas a las que hemos hecho mención antes fueron determinantes para fijar la fecha de la estabilización y para la determinación del alcance de las secuelas y no meras consultas de seguimiento, por lo que la acción fue presentada en tiempo y forma.

En cuanto al fondo del asunto, comienza por señalar la Juez 'a quo' que hay que analizar las diversas cantidades reclamadas como indemnización de forma separada, puesto que hay que determinar en que medida la intervención realizada a la recurrente en el pie izquierdo ha determinado una prolongación en el tiempo de curación del pie derecho.

Por lo que respecta a los gastos reclamados, los admite, puesto que las facturas con que la actora los pretende acreditar no han sido impugnadas por la Administración, que tampoco se opuso a esa concreta reclamación, si bien admite 480 euros, en vez de los 496 Euros reclamados al haberse apreciado 60 días de hospitalización en vez de 62.

También estima la reclamación de 6.000 euros por daños morales causados al esposo de la recurrente y también demandante, D. Rubén , con base en doctrina de la Sala Tercera, por cuanto ambos recurrentes han sido objeto de seguimiento clínico por parte de Psiquiatría, si bien no se observó psicopatología que tratar, aunque la ayuda psicológica les podría ayudar.

Finalmente, aunque la demanda fue parcialmente estimada, se impone a la demandada el pago íntegro de las costas devengadas, al haber sido estimada sustancialmente.

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos.

Primero, la Sentencia del Juez 'a quo' es contraria a derecho por cuanto si bien la acción habría prescrito, dado que el conocimiento del alcance de las secuelas tuvo lugar el día 27 de enero de 2.015 y no el 22 de agosto de 2.016 como sostiene la Sentencia recurrida, con base en los informes periciales de la Dra. Maite , puesto que las consultas posteriores a la primera fecha no fueron más que revisiones de seguimiento, sin que hubiera cambio de diagnóstico, incidiendo en que según el informe pericial aportado por los actores se considera como impeditivos los días hasta el 27 de enero de 2.015, aunque sean calificados como no impeditivos los transcurridos desde esa fecha, hasta el 22 de agosto de 2.016. Señala, igualmente, que en el informe de traumatología de 22 de agosto de 2.106, se habla de persistencia en la sintomatología y en el diagnóstico principal.

Segundo, también se alega, de forma subsidiaria, que la cuantía que se reconoce en la Sentencia que se recurre es excesiva, discrepando de la valoración que hace la Juez 'a quo' con base en el informe de la Doctora Maite , por lo que, señala que se debió fijar 24 días impeditivos, rebajándose la cuantía atendiendo a dicho cálculo.

Tercero; también sostiene que la estimación de la demanda no es íntegra, puesto que la cuantía reclamada se fijó en el escrito de conclusiones de la actora en 84.566,40 euros (76.202,06 euros y 8.364,34 euros) y se concedió en Sentencia 84.400,21 euros, por lo que, con base en el artículo139.1 de la Ley 2971.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no cabría imponer a la Administración el pago de las costas devengadas.

La codemandada, la mercantil 'SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. de Seguros y Reaseguros' se adhirió al recurso de apelación, por entender que la acción habría prescrito, por idénticas razones que la Administración y, subsidiariamente, porque la valoración del daño corporal sería incorrecta, al haberse basado únicamente en el informe pericial aportado por la recurrente, sin atender a los argumentos médicos expuestos en su informe por la Doctora Maite , sin explicar convenientemente, a su juicio, porqué se da mayor relevancia a un informe sobre otro. Finalmente, también entiende improcedente la condena en costas a la vista de la estimación parcial de la demanda.

Frente a tales alegaciones, la recurrente se opuso al recurso e interesó la confirmación de la Sentencia recurrida con base en que no existiría prescripción de la acción ya que la estabilización lesional se habría producido en la fecha determinada por la Sentencia de instancia y no el 27 de enero de 2.015, como señala la Administración y su asegurada, por cuanto se fundamenta en diversas citas sesgadas de la prueba practicada y valorada por la Juez 'a quo' en la Sentencia impugnada, es decir, se pretende envía de apelación una revisión de la valoración de la prueba hecha por la Juez 'a quo' y porque las pruebas realizadas entre el 27 de enero de 2.015 y el 22 de agosto de 2.016 no fueron de mero seguimiento, sino para acertar y subsanar el diagnóstico, diagnosticándose la sinovitis o el retardo en la consolidación, erróneo hasta entonces. Asimismo, porque la prueba practicada en el procedimiento permite confirmar que la determinación del alcance de las secuelas y el diagnóstico completo no tuvo lugar hasta el 22 de agosto de 2.016, después de practicarse una gammagrafía y un TAC, ofreciéndose en dicha fecha un tratamiento y nueva intervención, rechazada. A mayor abundamiento, sostiene la apelada que el alta médica fue dada con fecha 24 de noviembre de 2.016. También sostiene la apelada que el cálculo de los días impeditivos por ser inferior a 30.000 euros no puede acceder a la apelación, porque no procede la revisión de la prueba en segunda instancia, no siendo la valoración hecha por la Juez 'a quo' arbitraria ni errónea. Finalmente, sostiene la procedencia de la condena en costas, dada la estimación sustancial del recurso.



SEGUNDO.- Sobre la determinación del 'dies a quo' en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial Sentencia de esta Sala 29 de mayo de 2018 ( ROJ: STSJ NA 455/2018 _ECLI:ES:TSJNA:2018:455 ) Sentencia: 199/2018 | Recurso: 444/2017, fundamento de derecho séptimo; 'SEPTIMO.- Sobre la prescripción de la reclamación.

Seguidamente se analizarán los motivos de apelación opuestos por la defensa de la Administración demandada, comenzando por la alegada prescripción de la reclamación , motivo que tampoco puede tener favorable acogida, siendo plenamente correcta en este punto la sentencia impugnada.

Como es sabido, el plazo de prescripción de un año fijado en el art. 142.5 LRJPAC debe computarse desde la curación o determinación de las secuelas, siguiendo la teoría de la 'actio nata' sostenida por el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la STS de 20 de diciembre de 2013, (RC 4606/2012 ) en los siguientes términos: 'La determinación del ' dies a quo' para el cómputo del plazo de prescripción parte de la teoría de la 'actio nata', que tal y como ha sido formulada por nuestra jurisprudencia se basa en un completo conocimiento de las consecuencias dañosas que el evento le ha causado, y que en el caso de lesiones y secuelas se sitúa en el momento en el que el lesionado conoció el alcance de las mismas, tal y como expresamente dispone el art.

142.5 de la Ley 30/1992 . Y este conocimiento puede coincidir con el alta médica o situarse en un momento anterior, ello dependerá de los datos existentes y de que estos sirvan para determinar que la lesión o secuela se ha estabilizado o consolidado y sea posible conocer el alcance real del daño que se reclama. La determinación de cuando se produce esta circunstancia y, por lo tanto, cuando es posible ejercitar la acción, comenzando el computo del plazo de prescripción, depende de las circunstancias de cada caso en concreto, y de las pruebas practicadas' . La STS de 7 de noviembre de 2011, (RC 5686/2009 ) distingue las intervenciones quirúrgicas paliativas y las directamente dirigidas a la curación o mejora de las secuelas que se habían evidenciado, pero que no se conocía todavía su alcance o extensión concreta, y, mucho menos en niños, donde su evolución es en muchos casos imprevisible a la vista de elementos que no pueden preverse de antemano, y que fruto de la técnica médica pueden ostensiblemente mejorar.

En este caso, tal y como se desprende del informe del Jefe del Servicio de Cirugía Plástica del Complejo Hospitalario de Navarra, de 2 de julio de 2013, la amputación de la extremidad inferior derecha a nivel infracondíleo se produjo el día 21 de enero de 2009, realizándose en el mismo tiempo amputación de falange distal del 3er dedo del pie izquierdo y la cobertura con injertos de diversas áreas dañadas en ambas piernas, incluyendo remodelación del muñón. La evolución posterior fue razonablemente buena, teniendo en cuenta la severidad de los daños en ambas piernas, precisando múltiples curas (algunas bajo control anestésico: 12 y 17 de febrero de 2009) y seguimiento estrecho. Finalmente queda una lesión residual a nivel aquíleo izquierdo, con exposición y lesión severa de dicho tendón. Dada la edad de la paciente, las peculiares circunstancias del caso, la severidad del daño y sus implicaciones funcionales, y el hecho de haber tenido que serle amputada -parcialmente- la pierna derecha, se valoraron las posibilidades reconstructivas en sesión conjunta del servicio, planteándole como mejor opción a nuestro juicio la de reconstrucción tendinosa con aloinjerto de tendón criopreservado (de cadáver), y cobertura del mismo y de los defectos de partes blandas en pie mediante la transferencia microquirúrgica de un colgajo libre tipo 11 TMG. Esta intervención se llevó a cabo el día 21 de abril de 2009, siendo la evolución posterior buena y dándosele el alta hospitalaria el día 1 de mayo de 2009. Con posterioridad requirió alguna nueva cura bajo anestesia por dehiscencia parcial de la herida (11 de junio de 2009). El 25 de noviembre de 2010 se le realizó remodelación del colgajo de reconstrucción para adelgazarlo y ajuste del mismo; el 9 de octubre de 2012 requirió igualmente desbridamiento y sutura por úlcera en talón izquierdo.

Pues bien, desde esta última fecha en la que se realiza a la demandante una intervención quirúrgica dirigida a mejorar la secuela, no meramente paliativa, hasta que se interpone la reclamación por responsabilidad patrimonial el día 12-3-2013 no había transcurrido el plazo de un año y, en consecuencia, no había prescrito la acción, como acertadamente concluye el Juez de instancia destacando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido determinando que la prescripción ha de ser objeto de interpretación restrictiva al no fundarse en razones de justicia material, sino en una presunción de abandono de la acción por su titular, y como ya había señalado el Dictamen del Consejo de Navarra en vía administrativa.'. En el presente asunto, hemos de tener en cuenta que al folio 69 del expediente administrativo consta el informe clínico de consulta externa, fechado el 22 de agosto de 2.018, en el que se practica un TAC a la recurrente en el tobillo del pie derecho y se encuentran varios hallazgos de valor médico, como la persistencia de una línea articular subastragaliana posterior y la persistencia de un fino espacio articular en la zona de la osteosíntesis astrágalo-escafoidea, como se recoge en los informes médicos. Además, en el apartado correspondiente al tratamiento se hace constar 'La paciente no desea en ningún caso someterse a una intervención.', es decir, hasta el mes de agosto de 2.016, no se conocen cuales son las secuelas originadas por la operación que nos ocupa, además, existe un tratamiento para las mismas, por más que la recurrente lo rechazara y no es hasta el 24 de noviembre de 2.016, folio 71 del expediente administrativo, cuando se da el alta, por lo que, en aplicación de la doctrina antes expuesta, en ningún caso se habría superado el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1.992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al caso 'ratione tempore'.



TERCERO.- Sobre la valoración de la prueba hecha en primera instancia Seguimos aquí el criterio sentado por esta Sala en la Sentencia antes citada, en sus fundamentos de derecho segundo y décimo;

SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba y vulneración de las reglas de la sana crítica respecto a los informes periciales.

Expuestos los motivos de recurso articulados tanto por la parte demandante como por la Administración Foral, se analizará en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

La defensa de la demandante alega en los dos primeros motivos de recurso el error en al valoración de la prueba, (...) Para dar respuesta a estos dos motivos de recurso, hay que comenzar recordando la doctrina de la Sala en esta materia contenida en la STSJ Navarra de 04-07- 2014 : '... la jurisprudencia limita las facultades revisoras de los Tribunales 'ad quem' sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 , 7-1-1991 y 15- 12-2001 ). Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29-3-1993 : ' Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo, lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que quedó expresado '.

Criterio que es igualmente seguido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en las Sentencias, entre otras, de 10 de noviembre- recurso 63-05 y 3 de los mismos mes y año, 1995, recurso, en este último caso, nº 24-05 :'Como ya ha tenido ocasión de expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación , sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria'.

Respecto a la prevalencia de uno u otro informe pericial, esta Sala ha reiterado que a lo único que viene obligado el Juez de instancia su autor es a hacer una valoración de dicha prueba en términos legales, esto es, conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ) expresando los razonamientos fácticos y jurídicos en que basa tal valoración ( art. 218.2 LEC ). Sobre esto nos hemos pronunciado en la recientísima sentencia de 4 pasado (rollo de apelación 471/2013 ) señalando que en supuesto de diversos y contradictorios dictámenes periciales sobre el mismo hecho 'este Tribunal en tal tesitura, y como ya se barruntará, este Tribunal no puede ir contra la decisión que revisa que ha optado por atenerse al resultado del informe de un perito suficientemente cualificado y de designación neutra y a cuyo informe cabe dar el valor dirimente de haber sido emitido con conocimiento de la discrepancia existente entre los que le precedieron que obviamente debió tener y tuvo en cuenta (véase su introducción) de modo que el por él emitido implica una valoración de esos otros informe a que nos referimos de entre los cuales, cualificadamente, secunda unos y rechaza otros.-Esto desde un punto de vista de la lógica.

Procesalmente cabe señalar que aunque no es ni mucho menos unánime la doctrina de los tribunales sobre la prevalencia de la prueba pericial judicial sobre la pericial de parte, pues ambas han de ser valoradas en función, exclusivamente, de los criterios anteriormente señalados, no es menos cierto que hay una comprensible propensión a favor de la primera cuya neutralidad está garantizada por el mecanismo de selección del perito en cuanto acredita la total desvinculación con las partes, especialmente en el supuesto que nos ocupa de no resultar coincidentes unos y otros informes ( STS 5-4-82 ).-En concurrencia con lo anterior, es también de citar la procedencia de optar por los informes que mayoritariamente hayan coincidido en sus conclusiones frente los que lo hayan hecho en menor número, condición la primera que corresponde a los que avalan la tesis municipal según lo actuado (en concreto, relación hecha por el apelado en su escrito de oposición a la apelación ). Todo ello, siempre que, como hemos dicho antes, unos y otros presenten en sus conclusiones igual grado o similar grado de lógica y coherencia.-Y, finalmente, no podemos sino recordar la constante jurisprudencia que limita las facultades revisoras de los Tribunales 'ad quem' sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26- 2-1949 , 7-1-1991 y 15- 12-2001).' Y en la también reciente de 1 pasado (r.a. 40/2014 ) en la que dijimos: 'Tenemos, por tanto, que tras una primera valoración por el sujeto pasivo seguida de otra emitida por la Administración Tributaria, ante la discrepancia entre ellas, a instancia del interesado, se procede a una peritación legalmente considerada dirimente que se emite por entidad designada mediante un procedimiento preestablecido (previa elaboración de lista y sorteo dentro de esta) que garantiza objetivamente la neutralidad de su autor que es ajeno a las artes en conflicto. No ignoramos que la valoración judicial de los informes periciales ha de hacerse, prioritariamente, en atención a su propia fundamentación, su coherencia y la cualificación de su autor, pero habrá de convenirse, pues así lo imponen las reglas de experiencia, que la ajeneidad de éste respecto al litigio y las partes en él es factor más que relevante en dicha valoración'.

En este caso, la apelante discrepa de la valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia, si bien, esta Sala no aprecia que las conclusiones del Juez sean ilógicas o arbitrarias. Lo que no puede pretender la parte recurrente es que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener unas conclusiones interesadas.

El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio.

Esta Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de 1 de marzo de 2017, Rec. 517/2016 , que 'la jurisprudencia limita las facultades revisoras de los Tribunales 'ad quem' sobre la valoración que de la prueba pericial hayan realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna. Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29-3-1993 : ' Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo, lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que quedó expresado'.

Y ello es así porque en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria.

Por ello, pese a que la apelante aportó pericial en apoyo de sus pretensiones, sin embargo, tal y como aprecia el Juez a quo, también existen otros informes y dictámenes periciales que concluyen lo contrario.

En el presente caso, la parte considera que la sentencia vulnera las reglas de la sana crítica por no tener en cuenta el informe aportado por la actora, puesto que sólo entra a examinar el informe de la parte contraria.

Como declara la STS de 2 Ene. 2012 (Rec. 3156/2010 ): ' Esta Sala es plenamente consciente de que el juzgador, o en este caso la Sala de instancia, pueden valorar con total libertad, y con arreglo a la sana crítica, las pruebas periciales que se practiquen. Es bien cierto que la Jurisprudencia de esta Sala reconoce el principio de libre apreciación de la prueba y la valoración conforme a las reglas de la sana crítica , así como que no se incurre en vulneración del artículo 348 de la Ley Procesal Civil , por el hecho de que en sentencia se opte por dar preferencia a unos informes periciales en detrimento de otros siempre que se observe o deduzca de la sentencia, aunque de forma concisa, que han servido para apoyar la fijación del cuadro fáctico y luego el jurídico'.

En el presente caso, el Juez a quo da preferencia al informe aportado por la parte demandada al haber sido emitido por especialistas en la materia, frente al aportado por la actora, el cual es emitido por un especialista en Daño Corporal.

Pues bien, este criterio de dar mayor credibilidad a uno u otro informe se estima correcto, siempre que se explique el motivo en cuestión y se nos diga qué aspectos contenidos en los mismos son lo que han llevado al juez a quo a tal conclusión. Y en este sentido, la sentencia no incurre en el defecto que denuncia el apelante. Por tanto, no cabe estimar este motivo de apelación, pues el hecho de que el Juez de preferencia a un informe sobre otro en base a la especialización de su autor es una práctica correcta.

Ahora bien, también es preciso que la valoración del dictamen pericial, aunque sea emitido por un especialista, debe ajustarse a las normas, jurisprudencia o principios generales del derecho sobre la valoración de las pruebas, es decir, no se debe proceder de manera ilógica, irracional o arbitraria. Y decimos esto porque lo que aquí se está reclamando es el perjuicio sufrido por el paciente por 'pérdida de oportunidad', y en consecuencia, debemos recordar la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión en concreto, y examinar si la misma ha sido o no aplicada correctamente en la sentencia apelada.

Como es sabido, en materia de responsabilidad sanitaria, al margen de que se trate de un supuesto de responsabilidad objetiva, no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones y medios públicas, sino que es necesario que los daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.

De este modo, no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la Ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente'.

En este caso, el Juez ha valorado el informe pericial emitido por los Dres. Donato , Enrique y Estanislao , a instancia de la demandante, el informe pericial de los Dres. Eutimio , Feliciano , Felix y Fidel , a petición de la Cía de Seguros Zurich, el extracto de incidencias del HOST, la declaración testifical de Dª Edurne, tía de la recurrente, el informe del Jefe del Servicio de Pediatría del CHN, Dr. Gustavo y el informe del Jefe del Servicio de Cirugía Plástica, Dr. Ildefonso y concluye, una vez valorada conjuntamente la prueba practicada, que la exploración fue insuficiente. Y lo fue, efectivamente, desde el momento en que los síntomas además de comunes de una gripe son también propios de una meningitis, siendo que precisamente la posibilidad de que así pudiera ser es lo que hacía exigible una exploración más amplia (..) puesto que en poco tiempo podría materializarse una concreción y manifestación de la meningitis (como de hecho finalmente sucedió). Además resulta inaceptable justificar la insuficiencia de la exploración en el hecho de que la paciente no presentase en la consulta rigidez, focalidad neurológica o petequias, pues estos síntomas equivalen ya a una manifestación avanzada de la enfermedad, y no hace falta que se den esas circunstancias para que la exploración en urgencias sea completa ante la sintomatología que presentaba una menor de edad. Más todavía cuando la rigidez o la focalidad se observan mediante exploración específica, que no consta efectuada en este caso.

El Juez a quo estima que se ha producido pérdida de oportunidad terapéutica y señala, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que invoca, que no se trata tanto de resarcir los padecimientos concretos habidos (ni los gastos de por vida que puedan precisarse) como la pérdida de oportunidad de un posible mejor diagnóstico, tratamiento y evolución, como consecuencia de la insuficiente atención médica dispensada al efecto. En definitiva, la pérdida de la oportunidad o expectativa de haber optado a un eventual resultado distinto al de las graves secuelas padecidas finalmente. En tales supuestos la jurisprudencia orienta el resarcimiento indemnizatorio al ámbito del perjuicio moral, y no a los daños efectivos habidos. Desde este punto de vista, para estimar la indemnización a favor de la demandante no resulta necesario analizar el informe pericial emitido por D. Jesús , sobre valoración del daño corporal.

No queda acreditada una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional ni la alegada vulneración de las reglas de la sana crítica en la valoración de los informes periciales, que permita acoger estos motivos de apelación. Cabe destacar que el Juez valora los informes periciales teniendo en cuenta más que su formación, puesto que los autores del informe aportado por la recurrente no son especialistas en Pediatría, mientras que los facultativos que emiten el dictamen de la Cía de Seguros sí lo son, la razón de ciencia que exponen en los mismos y que se ve corroborada por los restantes medios de prueba antes referidos.

La prueba practicada en esta alzada tampoco desvirtúa el resultado probatorio en la instancia, toda vez que la Dra. Eva no recordaba nada de la asistencia prestada a la demandante, dado el tiempo transcurrido desde diciembre de 2008, por lo que las manifestaciones realizadas en cuanto a la exploración que debe realizarse, los síntomas de la gripe y la meningitis etc.., lo eran con carácter general, no referidas al caso concreto.' y 'DECIMO.- Sobre la vulneración de las reglas de la sana crítica y errónea apreciación de la prueba.

La defensa de la Administración también aduce que por el Juzgado de Instancia se ha valorado de forma errónea la prueba de la instancia, tanto del testimonio de la tía materna de Flora , como del informe pericial de la parte actora, emitido por tres Facultativos no especialistas en Pediatra, prevaleciendo su criterio frente al que la parte estima correcto, sostenido por cuatro Pediatras, que concluyen que la asistencia sanitaria prestada a Dª Flora fue correcta y por tanto no concurre responsabilidad patrimonial sanitaria en este caso.

Esta cuestión ya ha sido resuelta en el fundamento derecho segundo de esta sentencia, en el que, si bien se analiza la alegación efectuada por la parte recurrente, las consideraciones contenidas en el mismo, son igualmente aplicables para dar respuesta fundada a las argumentaciones realizadas por la Administración apelante, por lo que se dan por reproducidas para evitar reiteraciones innecesarias.

La Sala no considera que las conclusiones alcanzadas por el Juez de instancia en la valoración de la prueba sean ilógicas o arbitrarias. Como se decía en relación a la parte demandante, la Administración apelante no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener unas conclusiones interesadas. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio. No se aprecia la vulneración de la reglas de la sana crítica, sino una valoración conjunta de toda la prueba practicada en el procedimiento.' En el presente asunto, la Administración y su aseguradora critican que la Juez 'a quo' haya prestado mayor valor al informe suscrito por el Doctor Sabino , pero ello no supone que la Sentencia de instancia sea errónea, puesto que ésta trae las razones tenidas en cuenta por la Juez 'a quo' para adoptar su decisión, sin que su valoración sea arbitraria o irracional, por lo que no cabe dar mayor relevancia al parecer, subjetivo y parcial, de la presentante del informe sobre el imparcial del órgano judicial, por lo que, en aplicación de la doctrina expuesta, no cabe estimar el motivo de recurso.



CUARTO.- Sobre la imposición de las costas en la primera instancia Esta materia ha sido tratada por el Tribunal Supremo, especialmente la Sala Primera, elaborándose un cuerpo doctrinal que no es ocioso traer a colación, dada la impugnación por parte de la Administración del pronunciamiento relativo a la imposición de costas en la primera instancia, pese a que el pronunciamiento del fallo fue, como sabemos; 'ESTIMAR parcialmente el recurso' y así tenemos en primer lugar un CONCEPTO DE ESTIMACION SUSTANCIAL DE LA DEMANDA: Nos dice la STS de fecha 15 de junio del año 2.007 que '(...) la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 26 de abril de 2005, 24 de enero de 2005, 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000, 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000, 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999, 20 de mayo de 2005, rec. 3868/1998).

Por su parte la S. A. P. de Ciudad Real, Sección 1ª Sentencia de 29-10-2.002 que considera que se produce estimación sustancial cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Cuando la oposición sea rechazada, mostrándose infundada.

2. Siendo la diferencia entre lo pretendido y lo reconocido afectante a un elemento accesorio (caso de los intereses), o debido a una discrepancia de criterio valorativo afectante a bienes jurídicos no mensurables por su valor de cambio o mercado y no venga predeterminado por una norma jurídica (caso de los daños morales) o, en fin, cuando la diferencia sea de escasísima significación en el debate procesal'.

En segundo lugar, se ha de precisar la cuestión en caso de ESTIMACION SUSTANCIAL DE UNA DEMNADA Y CONDENA EN COSTAS: Debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo al interpretar el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que se viene manteniendo que, para la imposición de las costas prevista en dicho precepto, la adecuación o ajuste del Fallo a lo pedido ha de ser sustancial y no literal pues, si se entendiera que la desviación de aspectos sólo accesorios debería excluir dicha condena, esta posición quebrantaría la equidad, al establecer el abono de una porción de las mismas a quien fue obligado a seguir un proceso para defender su propio derecho ( sentencia de 12 de Julio de 1999), de modo que si existe una estimación sustancial y prácticamente total de la demanda, justifica ello un pronunciamiento de imposición de costas ya que la condena a su pago no atiende sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento ( sentencia del mismo Tribunal de 4 de julio de 1997).

El Tribunal Supremo en sentencias como la de 6 de junio de 2006 sostiene y reitera que: esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda, así, entre otras, en las Sentencias de 26 de abril de 2005, 24 de enero de 2005 y 17 de julio de 2003, como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total y, en el presente caso, es apreciable una estimación sustancial y no meramente parcial de la demanda dado el reducido porcentaje que supone lo rechazado en relación a todo lo peticionado conforme a la propia cuantificación de los intereses sostenida por la parte demandada.

En el presente asunto, resulta que el suplico de la demanda contiene un número importante de conceptos relativos a días de curación (hospitalización, impeditivos y no impeditivos); secuelas varias; gastos relativos a comidas, desplazamientos, electrolumen, silla de ruedas, ortesis, silla spacio, contratación de empleada de hogar y diverso material; así como perjuicios morales del cónyuge de la recurrente y todos estos conceptos reclamados por la actora fueron estimados por la Juez 'a quo', que únicamente reduce la cuantía de uno de ellos, la correspondiente a gastos de desplazamiento, que son minorados al reducir la Sentencia los días de hospitalización, en una cuantía reducida, de tal manera que, en aplicación de la doctrina expuesta, no cabe sino confirmar la Sentencia en este punto.

Todo ello, conduce a la desestimación del recurso, confirmándose la resolución recurrida.



QUINTO.- Sobre las costas A la vista de lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, y condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA .

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1º) Que desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por el Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra frente a la sentencia nº 99/2019, de fecha 9 de abril de 2019, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona, correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº 326/2019, que se confirma.

2º) Nose hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en la presente instancia.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 21-4-2016 y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.