Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 327/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 870/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 870/2019

SENTENCIA NÚMERO 327/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 145/2018, en el que se impugnaba el Decreto de 30-06-2017 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Santurtzi que aprobó la retribución del Concejal del mencionado grupo en régimen de dedicación exclusiva.

Son parte:

- APELANTE: El GRUPO MUNICIPAL SÍ SE PUEDE DE SANTURTZI, representado por el procurador D. IGNACIO HIJON GONZÁLEZ y dirigido por el letrado D. GABRIEL BEITIA AMUNDARAIN.

- APELADO: El AYUNTAMIENTO DE SANTURTZI, representado y dirigido por D. ENRIQUE ORRITE PINEDO, letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Santurzi.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el GRUPO MUNICIPAL SÍ SE PUEDE DE SANTURTZI recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14 de noviembre de 2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 22-05-2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao en el procedimiento ordinario 145/ 2018 que declaró la inadmisibilidad del recurso interpuesto por el Grupo municipal 'Sí se puede' contra el Decreto de 30-06-2017 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Santurtzi que aprobó la retribución del Concejal del mencionado grupo en régimen de dedicación exclusiva.

El antedicho pronunciamiento se funda en dos causas:

a) La extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo porque notificada la resolución recurrida con fecha 30-06-2017 (folio 11 del expediente), ese recurso no se presentó hasta el 26-12-2017.

b) La falta de legitimación del recurrente, porque las retribuciones demandadas no corresponden al Grupo municipal sino, en su caso, al Concejal D. Horacio.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se sustenta en los siguientes motivos:

1º.- El Grupo municipal no tuvo conocimiento del Decreto recurrido hasta la fecha (27-10-2017) en el Boletín Oficial de Bizkaia.

2º.- La legitimación del Grupo municipal como titular de los derechos que el artículo 33 de la Ley 2/ 2016 de instituciones locales de Euskadi reconocen al partido o coalición más representativo de la oposición , y la repercusión en su esfera de intereses de la retribución asignada al portavoz del recurrente además de en la esfera patrimonial de ese Concejal.

3º.- El derecho a la tutela judicial efectiva y principio 'pro actione', según la doctrina del Tribunal y sentencia de 27-07-2015 del Tribunal Supremo (Rec. 956/ 2015).

TERCERO.-El apelado se ha opuesto a la estimación del recurso por los siguientes motivos:

1.- La falta de legitimación del Grupo municipal: no es ese Grupo sino su concejal con régimen de dedicación exclusiva quien tiene derecho a las retribuciones demandadas por el primero, y antes por el mismo concejal en otros procedimientos.

2.- El Decreto recurrido fue notificado al Grupo municipal 'Si se puede' el 30-06-2017 en la persona de su concejal-portavoz, según consta en el folio 11 del expediente., y el recurso contencioso no se interpuso hasta el 26-12-2017, transcurrido con exceso el plazo de dos meses señalado por el artículo 46.1 de la LJCA.

3.- La publicación del Decreto municipal recurrido en el B.O. de Bizkaia, conforme a los artículos 75.5 de la Ley 7/ 1985 y 45.1 de la Ley 39/ 2015 no ha tenido los efectos propios de la notificación practicada con anterioridad, concretamente en la misma fecha de aquel Decreto.

4.- El Decreto municipal recurrido es un acto de reproducción de otro acto, firme y consentido, ya que se ha dictado en aplicación del Acuerdo plenario (sesión ordinaria 4/2017) de 27 de Abril, notificado el 3-05-2017 al Grupo recurrente (folio 5 del expediente y, así, se ha limitado a señalar el concejal de la oposición al que corresponde el régimen de dedicación exclusiva y, por lo tanto, la retribución prevista por el mencionado Acuerdo plenario.

5.- Cosa juzgada material: sentencia firme en el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales (nº 237/ 2017 del mismo Juzgado) instado por el Concejal Sr. Horacio y en el procedimiento ordinario 232/ 2018 del Juzgado de lo C-A nº 5 de Bilbao.

6.- La asignación de distintas retribuciones a los concejales del grupo de gobierno y al concejal de la oposición, también en régimen de dedicación exclusiva no infringe el principio de igualdad.

7.- La imposibilidad material de abonar al Grupo municipal las retribuciones que corresponden al Concejal de ese grupo en régimen de dedicación exclusiva.

CUARTO.-El Grupo municipal está integrado por sus concejales electos y, por lo tanto, sus actuaciones en el ámbito de la Corporación local han de producirse por medio de aquellos; quiere esto decir, que a efectos de notificaciones no puede diferenciarse al Grupo municipal de sus miembros, de suerte que la notificación que se haya entendido con su portavoz o representante, ya no decimos con cualquiera de aquéllos, debe darse por válida a todos los efectos, aun diferenciando el interés del Grupo en cuanto tal del individual de cada uno de sus componentes.

Por la constitución y relación internas del Grupo municipal con el Ayuntamiento no pueden admitirse dos formas de notificación, según quien aparezca como interesado; la personal al Concejal del Grupo ( artículos 41- 43 de la Ley 39/ 2015) y la de publicación prevista por el artículo 45-2, con los mismos efectos de la notificación, en supuestos diferentes, además de la debida conforme al apartado 1º del mismo precepto.

Así, la recurrente no puede tomar como fecha de notificación del Decreto municipal recurrido la de su publicación en el B.O. de Bizkaia en lugar de la fecha de notificación del mismo acto al concejal-portavoz del grupo, por razones de pura conveniencia o libre disposición del comienzo del cómputo del plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo señalado por el artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional.

La primera forma de notificación (y no la publicación con efectos equivalentes) no solo era la procedente en el caso examinado sino la que mejor garantizaba el conocimiento del acto notificado por parte del Grupo municipal, a no ser que desvinculemos al concejal de su Grupo y a este del Ayuntamiento lo que es tan inaceptable orgánica como funcionalmente.

Por la misma razón del interés en el asunto invocado por el Grupo municipal, la notificación del Acuerdo a su concejal-portavoz ha de tener efectos no solo respecto a este sino también respecto a aquel.

En consecuencia, hay que confirmar el pronunciamiento de inadmisibilidad que hizo la sentencia de instancia al amparo del artículo 69 e) de la Ley Jurisdiccional.

QUINTO.-La retribución del Concejal en régimen de dedicación exclusiva del grupo más representativo de la oposición no es que concierna, a diferencia de la aplicación de ese régimen, a los derechos de participación reconocidos al partido o coalición por el artículo 33 de la Ley 2/ 2016 de instituciones locales del País Vasco, en cuanto sujeto diferenciado a esos efectos de los concejales pertenecientes al mismo, pero si concierne a su esfera de intereses ya que el ejercicio de las funciones de control y fiscalización del gobierno municipal de forma efectiva que motiva aquel régimen de dedicación (apartado 1 del antedicho precepto) no es indiferente a las de carácter retributivo que se reconozcan al concejal designado con dicho objeto.

Así, aunque la retribución demandada por el Grupo municipal sea propia de su concejal en régimen de dedicación exclusiva y, por lo tanto, su reconocimiento afecte al derecho de ese sujeto y no del Grupo al que se haya adscripto, no es ajeno al interés de este último y es ese interés el que legitima la acción judicial del Grupo, ya no como suma de sus miembros sino como entidad o centro de atribución de intereses (o derechos) diferenciados a los de sus miembros, conforme al artículo 19.1 a) de la Ley Jurisdiccional; y sin que ese título sea razón para que el Grupo pida para si lo que ha de percibir personalmente su Concejal.

Tal diferenciación y no la figura de la legitimación por sustitución ( artículo 10 de la LEC) no contemplada por la Ley Jurisdiccional, es la que justifica la impugnación separada (del Grupo y del Concejal) del mismo Decreto municipal con fundamento en la defensa de sus respectivos derechos o intereses, y excluye por falta de identidad subjetiva el efecto de cosa juzgada alegada por el apelado al amparo del artículo 222 de la LEC.

SEXTO.-El Decreto municipal recurrido se ha dictado en aplicación o para la ejecución del Acuerdo plenario citado por el apelado, consentido tanto por el Grupo municipal como por su concejal en régimen de dedicación exclusiva; y no habiendo en el acto recurrido ningún elemento novedoso en punto al quantum y fecha de efectos de la asignación controvertida respecto del mencionado acuerdo ha de tenerse el recurrido como un acto no de simple reproducción pero si de ejecución del anterior, lo que obsta a que su impugnación pueda fundarse en motivos que pudieron oponerse a la validez del acuerdo plenario, consentido y firme; esto es, la causa de inadmisibilidad también opuesta en la instancia por el demandado y reproducida por esa parte en esta de apelación con amparo en el artículo 69 c) en relación al artículo 28, ambos de la LJCA.

Nótese que no es la desestimación (expresa o presunta) de la solicitud presentada por el concejal el 28-04-2016 (el recurso de apelación no distingue cuando alude al mandante del representante procesal entre el concejal y el grupo; si lo hace indebidamente, como hemos visto, a efectos de notificaciones y debidamente en cuanto a la legitimación del recurrente) no constituye el objeto del proceso sino el Decreto del Alcalde dictado en ejecución del Acuerdo plenario que fijó la retribución en cuestión.

SÉPTIMO.-Hay que imponer al apelante las costas de esta segunda instancia ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por el procurador D. IGNACIO HIJON GONZÁLEZ, en nombre y representación del GRUPO MUNICIPAL SÍ SE PUEDE DE SANTURTZI, contra la sentencia dictada el 22-05-2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao en el procedimiento ordinario 145/ 2018, confirmando esa resolución, e imponemos al apelante las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0870 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 20 de noviembre de 2019.