Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3275/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1072/2018 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE EN GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO NÚM. 1072/2018

SENTENCIA NÚM 3275 DE 2.020

Iltma. Sra. Presidenta:

D. ª Inmaculada Montalbán Huertas.

Ilmo/a Sr/a. Magistrados/as:

D. Antonio Cecilio Videras Noguera.

Dª Mª del Mar Jiménez Morera.

D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez.

-----------------------------------------------

En la ciudad de Granada a veintiséis de octubre de dos mil veinte.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1072/2018seguido a instancia de la procuradora doña Mª del Carmen Romero Moreno, en nombre representación de la Comunidad Regantes DIRECCION000, de Zújar (Granada) asistida por el letrado don Jose Antonio Córdoba Pérez Sarmiento.

Es parte demandada la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía,asistida y representada por letrada de sus servicios jurídicos doña Begoña Oyonarte Vilchez.

La cuantía del recurso es de indeterminada.

Interviene como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La demandante interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 18 de junio de 2018 - dictada por la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural de la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía, en expediente número NUM000- desestimatoria del recurso de reposición frente a resolución de 1 de diciembre de 2017 que acuerda el reintegro de la subvención concedida a la actora por importe de 1.332.214,05 €, ex artículo 37 de la ley 38/2003 ley General de Subvenciones Y artículo 26.1 de la orden de 28 de julio de 2009, por incumplimiento de resolución de concesión en los siguientes extremos:

.- la condición del punto Quinto apartado b) ( que proyecto de inversión no suponga un incremento de la superficie regada ni de las dotaciones de agua preexistentes)

.- apartado i) (que se ha alcanzado adecuadamente el ahorro de agua previsto en el proyecto para el que se concedió la ayuda)

.- del artículo 6.3 apartado g) de la Orden del de 28 de julio de 2009 ( actuaciones que supongan un incremento de la superficie regada o de las vacaciones de agua pre existentes). Todo ello en el marco de la orden del 28 de julio de 2009 de concesión de subvenciones para la mejora de regadíos de Andalucía, en el marco del Programa de Desarrollo Rural 2007-2013, convocatoria 2009.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación. Terminó por suplicar a la Sala que anule la resolución recurrida, por ser contraria a derecho. De manera subsidiaria, en el escrito de conclusiones y en aplicación del principio de proporcionalidad, considera que procedería el reintegro de la cantidad de 359.697,79 €, correspondiente al porcentaje de incremento de la superficie del riego, que supuestamente se produce con la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 22 de octubre de 2015.

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda la letrada de la Junta de Andalucía afirma la conformidad derecho de la resolución recurrida.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones y, sin trámite de conclusiones, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad recurrente postula la nulidad de la resolución de reintegro de la administración autonómica -basada en el aumento de la superficie de riego para la que se concedió la ayuda FEADER destinada a modernizar y ahorrar agua- por los siguientes motivos: (1) prescripción del derecho a comprobar la adecuación de las obras al proyecto y del derecho a ordenar el reintegro de la subvención; (2) inexistencia de incremento en la superficie de riego ni de aumento de las contrataciones de agua, derivadas de la modernización; (3) aplicación del principio de proporcionalidad en las órdenes de reintegro de subvenciones.

En relación a la prescripción del derecho a iniciar el expediente de reintegro - ligado al también motivo de impugnación rubricado en la demanda como 'inaplicación del reglamento (CE) 1698/2005 del Consejo, no concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 72 - sostiene la parte actora que concurre dicho instituto por las siguientes razones:

1.- Su proyecto fue aprobado y verificado por la administración: fue objeto de justificación el 28 de septiembre de 2012 (fecha de finalización de la inversión) y el Acta e Informe de control sobre el terreno de las instalaciones concluyó en sentido favorable del 25 de julio de 2013. Por tanto, cuando se inicia el expediente de reintegro el 4 de septiembre de 2017 ya había transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el artículo 39.2 a) de la Ley General de Subvenciones.

2.- No resulta de aplicación el artículo 72 del reglamento (CE) 1698/2005 del Consejo, del 20 de septiembre de 2005, relativo a la ayuda del desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural ( FEADER) en cuanto que la obligación de mantener durante los cinco años siguientes las operaciones relativas a las inversiones se circunscribe a elementos 'importantes', que no es el caso. Añade que la causa del reintegro (esto es, que se ha producido un aumento de la superficie de regadío) no se puede incardinar en la obligación del beneficiario de mantener en funcionamiento y en su patrimonio la actuación que fue susceptible de la concesión de la subvención (artículo 8 e) de la Orden del 28 de julio de 2009).

Comenzando por este último argumento procede ya su desestimación. En primer lugar, negar la 'importancia' del cumplimiento de la finalidad de la ayuda (ahorro de agua) en la identificación de la causa de reintegro a efectos de la prescripción de la acción de reintegro resulta insostenible en la naturaleza de las subvenciones y en particular de la que nos ocupa. En segundo lugar, resulta ilógico desvincular la causa de reintegro que utiliza la administración (aumento de la superficie regada) con la finalidad perseguida con la ayuda de ahorro de agua y, por lo demás, contradice el propio argumentario de la demanda desplegado para negar la concurrencia de la causa de reintegro de aumento de la superficie. Por tanto, el plazo de cinco años del citado artículo 72 del reglamento (CE) 1698/2005 del Consejo, del 20 de septiembre de 2005, resulta plenamente aplicable. En segundo lugar, la Comunidad de Regantes actora, conocía desde el mismo momento de la resolución de concesión de ayuda que la inversión subvencionada tenía la finalidad de lograr mayor eficiencia y el ahorro de agua previsto en el proyecto para el que se le concedió la ayuda. Además, en la citada resolución de concesión se establece, como condición, que la administración puede controlar que se ha alcanzado adecuadamente el ahorro de agua, una vez finalizadas las obras y estando en funcionamiento las infraestructuras. No se trata de una interpretación amplia del requisito de mantener la finalidad para la que se concedió la subvención - en contra de lo que se alega en la demanda- sino de una interpretación coherente y razonable que se desprende de la resolución de concesión y el plazo de 5 años se impone por el citado Reglamento.

Precisados los anteriores conceptos, la cronología de las actuaciones administrativas impide acoger la excepción de prescripción de la acción de reintegro, pues se ha ejercitado dentro del plazo legal de cinco años. Efectivamente, si bien la incoación de expediente de reintegro se acuerda 4 de septiembre de 2017, el pago de la ayuda a la Comunidad de Regantes el día 04/07/2014 ( folios 1118- 1119 EA) es una actuación que interrumpió el plazo de prescripción cuyo inicio fija la demanda el 28 de septiembre de 2012 (fecha de finalización de la inversión).

También debemos responder a la denunciada vulneración de la doctrina de los actos propios, que en la demanda se alega con cita de la Sentencias de este TSJA. Esta cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, Contencioso sección 4 del 14 de enero de 2020 ( ROJ: STS 71/2020 - ECLI:ES:TS:2020:71 . Sentencia: 5/2020 Recurso: 4926/2017) que a fijado la siguiente doctrina: ' la verificación y comprobación desplegada por la Administración Pública de una subvención concedida que culmina con la liquidación del importe y abono de la ayuda, no enerva, anula o elimina la posibilidad de incoar un procedimiento de reintegro, ni aboca al procedimiento de revisión de oficio, pues la naturaleza jurídica de tal liquidación y abono no es la de una resolución que, de manera definitiva y firme, reconozca al beneficiario el derecho a percibir la subvención en la cuantía que se liquida y abona, sino la de una liquidación y pago provisionales sujetos, en su caso, a lo que resulte de comprobaciones ulteriores culminadas dentro del plazo de prescripción de cuatro años que establece el artículo 39.1 de la Ley General de Subvenciones '.En el presente caso, cinco años, por las razones ya expuestas.

SEGUNDO.- El segundo motivo de impugnación niega la causa de reintegro y denuncia infracción legal por inexistencia de incumplimiento de las obligaciones contraídas: replica que no ha existido incremento de la superficie de riego preexistente o aumento de las contrataciones de agua. En este punto conviene recordar reiterada doctrina jurisprudencial según la cual el beneficiado por la subvención tiene la carga de justificar, adecuadamente, que el dinero público que le es entregado ha sido empleado correctamente, conforme a la finalidad para la que fue concedido. En ese sentido, la STS de 19 de diciembre de 2013 (Rec. 3125/2010) y STS de 30 de junio de 2003 (Rec. 10407/1998): 'la prueba de que las condiciones establecidas para el disfrute de las subvenciones han sido cumplidas corresponde al beneficiario de éstas, en cuyo perjuicio corre, por tanto, la ausencia o insuficiencia de dicha prueba'.

La resolución impugnada basa su decisión de reintegro en el 'Informe técnico sobre el control del ahorro de agua'de fecha 12/06/2017 ( folios 1128-1131 EA) del Servicio de Regadíos e Infraestructuras, que explica lo siguiente:

' el 21 de marzo de 2017, como se dijo, se realizó el control de ahorro de agua, en él, además de las lectura de los contadores, se presenta una serie de documentos, siendo los más relevantes: el plan de cultivos de la campaña de 2017, un informe técnico justificativo de la capacidad de riego del proyecto de modernización subvencionado, informe de discrepancias entre títulos concesionales, plan de vigilancia y control de volumen esta agua y resolución del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medioambiente de autorización de modificación de las características de concesión.

De la lectura de los contadores el técnico de la Delegación Territorial de Granada determina un consumo anual de 506.085,72 m3, que es inferior al consumo comprometido y del plan de cultivo aprobado por la Comunidad de Regantes, determina, el incumplimiento por parte de esta de tener ajustados los consumos a las dotaciones indicadas en el Plan Hidrológico por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, y de ahí su calificación del control, Favorable.

A su vez, en el mismo informe, el técnico de la Delegación Territorial de Granada expone que pese a ser la superficie comprometidas de actuación de 299,80 has, se observa que en la memoria descriptiva de la superficie de actuación indicada es de 483,3249 has y que, a su vez, a la fecha del control de ahorro de agua la Comunidad de Regantes cuenta con una resolución de modificación de características de la concesión, del 22 de octubre de 2015, que supone un reconocimiento de aumento de la superficie regale de 184, 1735 has. Es decir, 299, 8+ 184, 1735= 483,9735 has, o lo que es prácticamente lo mismo, la superficie indicada(según la memoria descriptiva de la solicitud de ayuda) en el SIGPAC'.

Expone el informe que el hecho de que la actora solicitara la modificación de las características de la concesión el 1 de junio de 2009 aumentando 184, 1465 has la superficie (es decir, antes de la presentación de las solicitud de ayuda) significa que tramitaba ambos expedientes de forma paralela con incumplimiento de la condición de la resolución de ayuda (punto QUINTO apartado c): esto es, que el proyecto de inversión no suponga un incremento de la superficie regada ni de las dotaciones de agua preexistentes). Concluye que pese al cumplimiento de ahorro de agua comprometido y pese al ajuste del consumo de agua las dotaciones del Plan Hidrológico de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, la Resolución de 22/10/2015, de esta Confederación Hidrográfica -de modificación de la inscripción de la concesión del aprovechamiento de aguas- incrementó en 185.1465 el número de hectáreas regables respecto de la concesión que dio lugar a la resolución de subvención ( que era de fecha 30/08/1083) lo cual supone un incremento de la superficie regable.

Frente a tal informe técnico - base argumental de la causa de reintegro - la demanda explica que la petición de modificación de inscripción era una necesaria adecuación del título concesional a la realidad física para subsanar errores en la conversión de las medidas tradiciones a hectáreas. El informe del Comisario de Aguas de la CHG no avala tal finalidad y de manera explícita concluye que no se puede afirmar tal extremo: es la Comunidad de Regantes la que solicitaba modificación en los siguientes términos: ' En total hay 185,1465 hectáreas de riego adicionales respecto de las inscritas que no suponen un incremento, sino que provienen de un error en la conversión a hectáreas de las medidas tradicionales'.No obstante, encontramos que el informe emitido por el ingeniero Agrónomo, Sr. Esteban ( a petición de la Comunidad de Regantes) contiene un detallado análisis de los informes técnicos que avalaron la inversión y el pago de la subvención. Concluye que el proyecto de modernización fue elaborado conforme a la situación real jurídica del momento y que las obras de modernización se realizaron y finalizaron conforme al mismo, que previó una superficie de riego de 299,80 has y esta es la superficie regada. Ha de resaltarse que este informe se aportó por la Comunidad de Regantes al expediente administrativo (consta en los folios 1085 a 1088) y que el informe de 12/06/2017 se limita a calificar como 'poco verosímil' ( teniendo en cuenta la estructura de las propiedad, con mayoría de parcelas pequeñas y que la mayor parte del cultivo se trata de olivar) la explicación de la parte de actora, según la cual las nuevas infraestructuras sólo sirven para el 62% de las más de 800 parcelas que las componen.

Pero lo cierto es que la finalidad de ahorro en el consumo de agua se ha obtenido con creces (hecho no controvertido) y que el informe del citado Ingeniero Agrónomo pone de manifiesto contradicciones en los emitidos por el técnico del Servicio de Regadíos e Infraestructuras (en relación a si ha existido un efectivo aumento de superficie regable) contradicciones que no han sido solventadas por la resolución de reintegro. Por el contrario, la tesis de la actora queda respaldada por dos informe de técnicos de la administración coincidentes con la conclusión del informe del Sr Esteban: uno es el 'Informe de control sobre el terreno de esta ayuda', emitido por el funcionario responsable del equipo de control ( de fecha 13/08/2013, documento nº 47, folios 288 a 330 EA) según el cual se ha realizado la actuación subvencionada, consistente en sustituir el sistema de acequias de una superficie regable de 299,80 has, conforme al proyecto aprobado. No aprecia incremento de superficie regable. El otro es el Informe Propuesta de pago admisible ( emitido el 28/11/2013) en el que el Técnico controlador del expediente, con el visto bueno de la Jefa de Servicio de Promoción Rural, propone el abono de la cantidad, tras la comprobación de las obras ejecutadas ( doc.6 del recurso de reposición). A estos elementos de prueba debemos unir el hecho de que la administración, una vez comprobado que se cumple con la finalidad de la inversión ( ahorro de agua) y visto que la resolución de la Confederación era posterior a la fecha de finalización de las inversiones, debió realizar una labor de comprobación de la superficie regada, sobre el terreno y no lo hizo. No se puede dar por acreditado el aumento de la superficie regable por la mera solicitud de ampliación de título concesional, sino por la comprobación de que tal hecho sucedió en la realidad; y aun tras la nueva concesión de aguas (expedida por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en Resolución de 22/10/2015) la administración que controló la inversión y pagó la ayuda, debió comprobar que efectivamente tal resolución administrativa ratificaba un aumento de la superficie subvencionada.

En conclusión, si bien la Resolución de 22/10/2015 de la Confederación Hidrográfica -de modificación de la inscripción de la concesión del aprovechamiento de aguas- incrementó en 185.1465 el número de hectáreas regables respecto de la concesión que dio lugar a la resolución de subvención, lo cierto es que aproximadamente dos años antes ( en el año 2013) los técnicos de la administración que controlaban la ayuda comprobaron personalmente que las inversiones se ajustaban al proyecto, se habían realizado y se había conseguido la finalidad perseguida de ahorro de agua. Por el contrario, en la actuación de control que realiza la administración tras el pago de la ayuda ( año 2017) no se comprueba que se hubiera ampliado, de manera real y efectiva, la superficie regable al amparo de la nueva concesión, a pesar de así lo afirmaba la parte actora aportando el informe del Ingeniero Agrónomo que pone en evidencia contradicciones en los informes técnicos de la administración y ofrece datos de los que se desprende la inexistencia de un aumento real de la superficie regable a pesar de que exista un documento administrativo ( Resolución de la CHG) que eventualmente pudiera permitirlo. Por ello se ha de afirmar que la actora ha acreditado que se ajustó al proyecto aprobado por la administración, que no realizó un incremento en la superficie regable y que cumplió con el objetivo de ahorro del agua hasta cinco años después de realizado el pago de las ayudas, por lo que no procede el reintegro.

TERCERO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se imponen las costas procesales a la parte recurrente cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas; si bien haciendo uso de la facultad legal, en atención a los criterios seguidos por este Tribunal en función de la complejidad y cuantía, se fijan las costas hasta un máximo de 1.500 euros, en concepto de honorarios de letrado de la parte contraria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña Mª del Carmen Romero Moreno, en nombre representación de la Comunidad Regantes DIRECCION000, de Zújar (Granada), contra la resolución de 18 de junio de 2018 - dictada por la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural de la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía, en expediente número NUM000- que se anula por no ser conforme a derecho. Se condena a la parte recurrente al abono de las costas procesales hasta un máximo de 1.500 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte contraria.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024107218, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'