Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 328/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 203/2017 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000203/2017
N.I.G.: 03014-45-3-2017-0001044
SENTENCIA Nº 328/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª ANA Mª PÉREZ TÓRTOLA
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO-CALERO
En VALENCIA a catorce de mayo de dos mil veinte.
Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 00000203/2017, promovido por el
Procurador JORGE CASTELLÓ GASCÓ en nombre y representación de Jose Ignacio contra la desestimación
presunta por el Conseller de Sanidad de la RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR
ASISTENCIA SANITARIA, tramitada en el expediente de responsabilidad patrimonial nº 261/2015; habiendo
sido parte en autos el actor, y la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a
través del Abogado de su Abogacía General.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señala la votación para el día 21 de abril del presente año, teniendo así lugar, por medios temáticos por el Estado de Alarma.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. ALICIA MILLÁN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el actor, ya que a su juicio existió un mal funcionamiento en la asistencia médica, que en cualquier caso implico una pérdida de oportunidad y daño desproporcionado.

Los hechos y argumentos en que basa su demanda se pueden resumir del siguiente modo: El 15/septiembre/14, acudió al Centro de Salud por dolor de cabeza y malestar general, siendo diagnosticado de otitis media, el 25/septiembre como no mejoraba vuelve al Centro de Salud prescribiéndole Motilium y Parectamol.

El 28/septiembre y como seguía con el dolor de cabeza acude al HGU San Juan de Alicante, donde se le diagnostica Otitis externa bacteriana aguda y se pauta nueva medicación.

El 29/septiembre acude de nuevo al HGU San Juan, siendo diagnosticado de absceso cerebeloso, siendo intervenido el día 30/septiembre en el HGU de Alicante.

A su juicio, en las visitas del 15,25 y 28 de septiembre no se le realizo un diagnostico correcto del Absceso Cerebral, ni tampoco se le realiza un diagnóstico diferencial, ni se realizan pruebas diagnósticas específicas.

En su informe pericial, acompañando junto con su demanda y ratificado en sede judicial, se dice: 'Existe una demora en el diagnóstico del absceso cerebeloso. El paciente llevaba más de un año recibiendo asistencia médica y a pesar del fracaso de los tratamientos, no se pensó en una lesión diferente a UNA SIMPLE OTITIS. Esto ha llevado a una pérdida de oportunidad y a un daño desproporcionado por daño continuado. Ni un día antes (28/09/2014) se le efectuó una exploración clínica completa para poder llegar a un diagnóstico aproximado.

Hay que reseñar cómo se confunde un receta con un informe médico por parte de su médica de cabecera, lo que vulnera el derecho a una información clara y precisa del paciente sobre su enfermedad' En su reclamación administrativa solicito una indemnización de 50.000 euros. En la demanda solicita una indemnización de 154.580,32 euros, más los intereses legales desde el 15/septiembre/14.



SEGUNDO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas. 9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.



TERCERO.- Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.



CUARTO.- Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex Artis la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

El informe del Inspector Médico de 20/junio/2016 folios 401-407 del expediente concluye: 'la actuación sanitaria en los servicios médicos de la Conselleria de Sanidad (Centro de Salud Hospital de Alicante y Hospital Universitario de San Juan) a don Jose Ignacio fue correcta y adecuada a los protocolos asistenciales. No hubo flata de atención , ni demora, el paciente es tratado de su patología inicial y ante la aparición de síntomas neurológicos se realizan las ruebas diagnósticas adecuadas iniciando el tratamiento.' El informe de orientación de fecha 23/mayo/16, folios 379-383 del expediente, señala: 'Otitis se refiere a la inflamación del oído, la cual puede existir de una manera aguda o crónica y con o sin síntomas. Las diferentes estrategias de manejo requieren que la otitis sea clasificada de una manera clínica como otitis media aguda (OMA), otitis media exudativa (OME) y otitis externa (OE). Sin embargo estas deben considerarse como extremos dentro de un espectro de condiciones, las diferencias entre ellas pueen se difíciles de establecer.

En el caso que nos ocupa, inicialmente se catalogó el cuadro como de otitis media, sin concretarse en el historial mediante qué prueba diagnóstica se alcanzó este diagnóstico , aunque la anamnesis por sí sola puede proveer suficiente información para realizar el diagnóstico y para confirmarlo basta con realizar una otoscopia. Con este diagnóstico se pautaron dos antibióticos de amplio espectro (amoxicilin-clavulánico y azitromicina) habitualmente utilizados para tratar la otitis: con un grado de recomendación C se aconseja prescriba antibióticos de manera rutinaria como tratamiento inicial a los pacientes con OMA.

Cuando acudión a Urgencias del Hospital el día 28 de septiembre se alcanzó, tras anamnesis y otoscopia, el diagnóstico: de otitis externa bacteriana aguda, pautando una cefalosporina. No existía en esta consulta ninguna indicación de otras exploraciones complementarias, ni ningún signo o síntoma que alertara de la complicación que se evidenció 24 horas después al presentar ya una clínica radicalmente diferente.

Hasta el 25% de los pacientes con OMA u otitis media crónica presenta complicaciones en la fase preantibiótica. Sin embargo, a pesar del uso extendido de los antibióticos para el tratamiento de la OMA en los últimos 50 años, todavía hay secuelas y complicaciones que incluso pueden afectar a la propia vida, por lo que en los últimos años, se ha producido un incremento de las publicaciones acerca de la creciente incidencia de complicaciones intracraneales supurativas.

El diagnóstico del absceso cerebral es a menudo difícil de establecer al comienzo del curso de la enfermedad.

El inicio de los síntomas suele insidioso, evolucionando a lo largo de días o semanas; la duración de los síntomas es de dos semanas o menos aproximadamente en el 75% de los pacientes. En la mayoría de los casos, los síntomas más llamativos reflejan la existencia de una lesión ocupante intracerebral y la elevación de la PIC más que los signos sistémicos de infección. Aproximadamente el 70%-80% de los pacientes tienen un factor predisponente identificable para el absceso cerebral, que con frecuencia determina su localización.

En la mitad de los casos se debe a infección de estructura parameníngeas contiguas, derivado de una infección de seno paranasal (20%), infección ática o mastoidea, (15%) o infección odontológica, (10%-15%).

Las localizaciones más frecuentes, de los abscesos cerebrales otogénicos son el lóbulo temporal o el cerebelo; el 85-95% de los abscesos cerebelosos se asocian con infecciones óticas o mastoideas.

El síndrome cerebeloso tiene unas manifestaciones tan evidentes que no pasan desapercibidas: ataxia, hopotonía, alteración del equilibrio y e la marcha, temblor intencional, nistagmus, etc. Ninguna de ellas se encontraba presente en las asistencias anteriores el día 29 de septiembre. Manifestado el síndrome cerebeloso, pudo ser sospechado el absceso cerebral, que fue diagnosticado de inmediato, iniciándose un correcto tratamiento, de un cuadro que aun hoy en día asocia una elevada mortalidad.

En consecuencia, concluye : 'no se derivan datos qaue permitan sustentar la reclamación desde el punto de vista médico'.' El demandante al formalizar la demanda acompaño informe médico pericial, ratificado en sede judicial y transcrito parcialmente en el FD primero de esta sentencia.



QUINTO.- A juicio del actor desde el 14/septiembre/14, se le debió diagnosticar el absceso cerebral que sufría, al no hacerlo se incurrió en una demora que origino, según mantiene su perito una pérdida de oportunidad y un daño desproporcionado, reclamando por los daños sufridos que concreta, en inestabilidad residual importante, nistagmo evocado a la izquierda , cavidad de mastoidectomia radical, implante coclear oído izquierdo, hipoacusia severa bilateral mixta, y perjuicio estético por el implante.

Pues bien, a la vista del cuadro clínico que presentaba el paciente en las visitas de 15 y 24 de septiembre al Centro de Salud se le diagnóstico de otitis media y se pautaron dos antibióticos de amplio espectro, cuando el día 28 de septiembre acude a las urgencias del Hospital de San Juan, tal y como se recoge en el informe de urgencias se le diagnostica de otitis externa bacteriana aguda y se le pauta una cefalosporina. Los síntomas clínicos que presentaba en dicho momento y que se reflejan en dicha hoja de urgencias no requerían de otras exploraciones, ni consta ningún síntoma neurológico de los que presento 24 horas después.

Resulta relevante contrastar los síntomas que presentaba el día 28, con los del día siguiente, donde aparecen: ataxia hipotonía, alteración del equilibrio y de la marcha, temblor intencional, el perito de parte en el momento de ratificación y aclaración del dictamen reconoció que no existían síntomas de absceso cerebeloso y que se trata de una patología con manifestaciones evidentes.

A la vista de lo anterior, la Sala entiende en sintonía con lo informado por el inspector médico y el informe de orientación, que no existió mala praxis pues el diagnostico se produjo a partir del momento en que se pudo sospechar el síndrome cerebeloso.



SEXTO.- Descartada la mala praxis debemos analizar ahora si resulta de aplicación la doctrina de la pérdida de oportunidad, que constituye una figura alternativa a la quiebra de la lex artis, que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido, y no obstante concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

El TS en su sentencia de 20/marzo/18 RC 2820/16, señala al respecto: 'Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : "En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el 'quantum' de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores': Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 : 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005,como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad 'existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma'. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ('un régimen especial de imputación probabilística', atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 ).

Ya de entrada, y con carácter general, por descansar esta doctrina precisamente sobre la base de la incertidumbre del nexo causal, no es posible atender al principio de la reparación integral del daño, que es el que el recurso trata de hacer valer en el caso.

En otros términos, según el grado de probabilidad que se estime concurrente en cada caso resultará procedente una cuantía u otra, más cercana evidentemente en determinados supuestos a la de la completa indemnidad, si se consideran que son muchas las posibilidades de curación si no se hubiese producido la pérdida de oportunidad y más lejana, si se consideran en cambio remotas tales posibilidades.

Pero, en todo caso, con arreglo a esta doctrina no cabría llegar a la reparación integral del daño infligido. El específico fundamento sobre el que descansa esta doctrina, así, pues, desemboca también en consecuencias diferentes en punto a la concreción del alcance de la responsabilidad (' quantum '). Lo señala así, por ejemplo, nuestra Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014: " En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

Con anterioridad, también, la Sentencia de 19 de junio de 2012 RC 579/2011 , una resolución que merece resaltarse, en tanto que se sirve de la consideración indicada para reducir el importe indemnizatorio que había rechazado la Sala de instancia, pese a considerar remotas las posibilidades reales de curación (en otra resolución que también se cita se legitimó lo contrario, esto es, se incrementó dicho importe por considerar que no eran escasas tales posibilidades): ' - A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. Casación 3021/2008, han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción ' como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

A la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no puede reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituye elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no.

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, 'a sensu contrario' lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que 'fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable'.

- Tras lo relatado en el fundamento anterior, procede su reducción a la suma de 110.000 euros al ser contraria a nuestra doctrina la afirmación de que las difíciles posibilidades de curación no afectan a la cuantificación.

Si la Sala da por acreditado pocas probabilidades de curación, tal factor debe ser tenido en cuenta.

A la citada suma deben añadirse los intereses legales desde el día en que se presentó la reclamación administrativa, 13 de mayo de 2007, hasta la fecha de notificación de esta sentencia, a partir de la cual se cuantificarán los intereses de acuerdo con lo establecido en el art. 106, apartados 2 y 3 de la Ley Jurisdiccional ." En resumen, se indemniza siempre por el daño causado al estado de salud del paciente. Pero con la doctrina de la pérdida de oportunidad dicha indemnización es solo parcial por falta de probabilidad suficiente para tener por cierto el nexo causal.' SEPTIMO.- El informe pericial del recurrente afirma que existió una demora en el diagnóstico de absceso cerebeloso y que esto llevo a una pérdida de oportunidad , sin embargo no explica y menos justifica, que daños o lesiones se hubieran evitado o mejorado si el diagnostico se hubiera producido el 15 de septiembre. Por tanto, nada se dice en el informe que justifique la aplicación de la doctrina de la perdida de oportunidad.

Tampoco podemos admitir la existencia de daño desproporcionado, pues las secuelas sufridas son consecuencia directa del colesteatoma de oído izquierdo y absceso cerebelosos sufrido. A este fin hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial 'del daño o resultado desproporcionado ', trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como señala el TS en Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 (recurso de casación núm.

3.536/2.007 ), 'en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla 'res ipsa loquitur' (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla 'Anscheinsbeweis' (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la 'faute virtuelle' (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción'.

Pues bien, de acuerdo con la doctrina que acabamos de exponer, en la medida en que las secuelas del actor constituyen un riesgo imprevisible e inevitable de la intervención a que fue sometido el recurrente tales lesiones no podrán en buena lógica ser consideradas como daño o resultado desproporcionado.

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OCTAVO.- En cuanto a las costas, no procede pronunciamiento expreso pues al no existir resolución expresa el recurrente no conoció los motivos de la desestimación hasta que la administración contesto a la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso 00000203/2017, promovido por Jose Ignacio contra la desestimación presunta por el Conseller de Sanidad de la RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA, tramitada en el expediente de responsabilidad patrimonial nº 261/2015.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.