Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 329/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 76/2015 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Recurso número 76/2.015
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 329/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
Don Carlos Altarriba Cano
Doña Desamparados Iruela Jiménez
Doña Estrella Blanes Rodríguez
Doña Laura Alabau Martí
________________________________
En la Ciudad de Valencia, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 76/2.015 interpuesto por
la entidad Noatum Terminal Graneles Valencia S.A. , representada por el Procurador Don César Javier
Gómez Martínez y defendida por la Letrado Doña Paula López Noriega, contra Resolución del Presidente de
la Autoridad Portuaria de Valencia de fecha 19 de febrero de 2015 que acuerda la 'extinción de la concesión
otorgada a Noatum Terminal Graneles de Valencia S.A. en liquidación (antes Terminales Marítimas Serviciesa
S.A.) con destino a la explotación de una terminal de graneles sólidos en el Muelle Norte (Xità) del Puerto
de Valencia'; habiendo sido parte, como demandada, la Autoridad Portuaria de Valencia , representada y
defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal .

Antecedentes

Primero. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se declarase nulo el acto impugnado con imposición de costas a la Administración demandada.

Segundo. El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso, coon expresa imposición de las costas a la actora.

Tercero. Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que formulasen conclusiones escritas, quedando los autos, una vez evacuado dicho trámite, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Cuarto. Se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, habiendo tenido lugar el día fijado a tal objeto y sucesivos.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. La Resolución impugnada en el proceso acuerda la 'extinción de la concesión otorgada a Noatum Terminal Graneles de Valencia S.A. en liquidación (antes Terminales Marítimas Serviciesa S.A.) con destino a la explotación de una terminal de graneles sólidos en el Muelle Norte (Xità) del Puerto de Valencia'; y según revela la lectura de la misma y tal como resume el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones las causas que la justificaron fueron las siguientes:j 1ª. La causa de caducidad recogida en la letra e) de la Claúsula 27ª del Pliego Demanial en relación con la letra h) de la Claúsula 22ª del citado Pliego, así como en la causa de extinción por incumplimiento del adjudicatario recogida en la letra b) de la Claúsula 20ª del Pliego de Explotación, al no haber procedido el concesionario a reponer en plazo la garantía de explotación tras su ejecución por la Autoridad Portuaria conforme a lo establecido en la Claúsula 13ª del Pliego de Explotación de la Concesión.

2ª. La causa de caducidad de la concesión recogida en la letra a) de la Claúsula 27ª del Pliego Demanial en relación con la letra h) de la Claúsula 22ª del citado Pliego, así como en la causa de extinción por incumplimiento del adjudicatario recogida en la letra b), primer supuesto, de la Claúsula 20ª del Pliego de Explotación, ante la falta de pago por un período superior a un año de una deuda líquida, vencida y exigible de 984.342,15 euros.

3ª. La causa de extinción por incumplimiento del adjudicatario regulada en el apartado b) de la Claúsula 20ª en relación con la Clausula 7ª ambas del del Pliego de Explotación, así como a lo establecido en el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011 (aprobado por Consejo de Administración de 2 de febrero de 2012) en lo que se refiere al incumplimiento durante dos años consecutivos de la actividad mínima consistente en 1.000.000 toneladas/año.

4ª. La causa de extinción por incumplimiento del adjudicatario establecida en la letra a) de la Claúsula 20ª del Pliego de Explotación en relación con lo estipulado en la Clausula 5ª del citado Pliego y el Oficio del Director General de la Autoridad POrtuaria de Valencia de 20 de abril de 2010, al incumplir NTGV seis obligaciones en Materia de protección de la instalación portuaria .

5ª. La causa de extinción por incumplimiento del adjudicatario establecida en la letra a) de la Claúsula 20ª del Pliego de Explotación en relación con lo estipulado en las Clausulas 3ª y 5ª del citado Pliego al incumplir el concesionario la obligación esencial de la puesta a disposición de medios mecánicos mínimos para la prestación del servicio público de manipulación de graneles sólidos en la concesión disponiendo de menos equipos de los comprometidos mediante la oferta presentada por la citada mercantil para la adjudicación de la concesión.

6ª. La causa de extinción por incumplimiento del adjudicatario establecida en la letra a) de la Claúsula 20ª del Pliego de Explotación en relación con lo estipulado en la Clausula 3ª del citado Pliego por haber procedido a dar de baja equipos asociados a la explotación de la concesión sin mediar previa aprobación expresa de la Autoridad Portuaria de Valencia ..

7ª. La causa de caducidad de la concesión recogida en la letra g) de la Claúsula 2ª del Pliego Demanial en relación con la letra h) de la Claúsula 22ª del citado Pliego, al incumplir el concesionario la obligación esencial de poner en servicio la dos tolvas ecológicas a las que se refiere el apartado A) del punto Primero del Acuerdo suscrito el 30 de diciembre de 2011 entre la Autoridad Portuaria de Valencia y NTGV, aprobado por Consejo de Administración de 2 de febrero de 2.012.

8ª. Subsidiariamente a las anteriores la declaración de disolución de NTGV , dictada por el Juzgado de lo Mercantil n 1 de Valencia en el procedimiento concursal número 24/2013, mediante Auto de 16 de enero de 2014 de apertura de la fase de liquidación del concurso voluntario de acreedores en el que, expresamente, en su punto 4 de la parte dispositiva declara la disolución de la mercantil, así como en todo caso el cese de los administradores o liquidadores que serán sustituidos por la administración concursal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 145.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , en relación con el artículo 361 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 11/2010 de 2 de julio y de conformidad con lo estipulado en la Claúsula 23ª del Pliego de Explotación en relación con la Clausulas 18ª del citado Pliego y en la letra f) de la claúsula 22 de Pliego Demanial.

Segundo. La parte actora postula en el suplico de su demanda que se declare la nulidad de la resolución impugnadoa; y, como primer motivo en que sustenta dicha pretensión, alega que el procedimiento administrativo que dió lugar a la misma había caducado por el transcurso del plazo de seis meses que para la resolución de aquéllos prevé el artículo 98.2 TRLPEMM ya que dicho procedimiento se inició en fecha 14 de julio de 2014 y la Resolución impugnada se dictó en fecha 19 de febrero de 2.015, es decir, cuando había transcurrido el expresado plazo de seis meses que había fenecido el 14 de enero de 2015. A lo que añade a que los efectos de entender prorrogado dicho plazo tres meses de conformidad con lo establecido en el artículo 42.5.c) LRAJAPyPAC ('El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: ... c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses') no puede considerarse la remisión del expediente al Consejo de Estado producida con fecha 30 de diciembre de 2014 ya que le fue notificada dicha remisión.

Tercero. El motivo no merece acogimiento pues consta acreditado que por Resolución de 8 de octubre de 2.014 de la Presidencia de la Autoridad Portuaria de Valencia se declaró la suspensión del transcurso del plazo máximo de seis meses fijado en el artículo 98.2 TRLPEMM para resolver el procedimiento y notificar su resolución por el tiempo que mediase entre dicha resolución y la recepción por la Autoridad Portuaria del Dictamen del Consejo de Estado; y dicha Resolución - que es la que debía ser notificada a la actora conforme al artículo 42.5 LRJAPyPAC - le fue notificada a ésta como, según alega el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones, consta acreditado en el expediente administrativo.

Cuarto. La parte actora en elescrito de demanda y en el de conclusiones niega la concurrencia de las causas que, según la resolución impugnada, justificaban la extinción de la concesión. Y así argumenta: 1º. Respecto de la no consignación de la fianza de explotación en el plazo preceptivo. que propuso varias alternativas a la reposición de las mismas sin que la Autoridad Portuaria se manifestase al respecto determinando la retención injustificada por parte de aquélla del aval provisional por importe de 795.037,62 euros hizo perder a SERVICESA la crediblidad con los bancos que cerraron la línea de avales y, por ello, se le privó de la liquidez que hubiera permitido prestar la garantía que exigía dicha Autoridad.

2º. Respecto del impago de las liquidaciones por tasas portuarias giradas alconcesionario. Que el supuesto incumplimiento sobre el pago de las tasas no puede sostenerse como causa de la caducidad de la concesión puesto que el pago de las mismas estuvo suspendido desde el 29 de abril de 2013 en virtud de lo acordado por el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Valencia mediante el Auto nº 150/2013 hasta el 16 de enero de 2014, fecha en que se acuerda el inicio de la fase de liquidación del concurso de acreedores y la disolución de la mercantil y la primera de las liquidaciones que parece adeudar SERVICESA es de 9 de mayo de 2012, es decir, ni un año de deuda como pretende la Autoridad Portuaria, mucho menos en el expediente de caducidad incoado en febrero del año 2013 y que sirve de base para motivar la resolución impugnada.

3º. Respecto del incumplimiento durante dos años consecutivos del volumen de tráfico mínimo. Que dicho incumplimiento se debió a las siguientes causas ajenas a su voluntad: a) Prohibición de depósito de Clinker sobre el muelle; b) Prohibición de implantar un tráfico emergente; c) Perjuicio para la explotación de la Terminal por la existencia de un buque abandonado en el muelle de la Xità; d) Incumplimiento de la obligación de revisar las concesiones cuando lo exija la ordenación de terminales o prohibiciones medioambientales; y e) Crisis del sector. En definitiva sostiene que dicho incumplimiento se debió a la inadecuada ordenación de las terminales por la Autoridad Portuaria a quien, segúnconcluye, leconvenía la desaparición de la Terminal de SERVICESA.

4º. Respecto al incumplimiento de lo previsto en el Plan de Protección de la Instalación Portuaria. Que desconoce el alcance de dicho incumplimiento y que había cumplido con las exigencias impuestas en dicha materia.

5º. Respecto del incumplimiento del compromiso de puesta a disposición de medios mecánicos mínimos para la prestación del servicio de manipulación de graneles sólidos en la concesión. Que en ningún momento la Terminal dejó de ser atendida por la aludida falta de medios mecánicos a que alude la Autoridad Portuaria; y que, por el contrario, los clientes de la Terminal únicamente dejaron de recibir sus servicios cuando la Autoridad Portuaria prohibió o impidió el posicionamiento permanente de un buque abandonado en mitad del muelle que daba servicio a la Terminal y cuyo uso preferencial tenía reconocido en su título concesional así como cuando la Autoridad Portuaria paralizaba unilateralmente las operaciones como consecuencia del viento.

6º. Respecto a la baja de equipos asociados a la explotación de la concesión sin mediar previa aprobación expresa de la APV. Que durante todo el período concesional la Terminal había comunicado a la Autoridad Portuaria cuantas altas y bajas se habían producido de medios asociados a la explotación sin recibir comunicación expresa de aceptación por su parte.

7º. Respecto del incumplimiento de las obligaciones esenciales recogidas en el Acuerdo suscrito el 30 de diciembre de 2011 y aprobado por el Consejo de Administración de 2 de febrero de 2012. Que dicho incumplimiento no aparece recogido como causa de caducidad en el Pliego Concesional.

Y, en conclusión, alega que la verdadera causa de la extinción de la concesión consiste en la deficiente planificación y ordenación de las terminales del Puerto conforme al Plan Director, en claro perjuicio para SEVICESA lo que implica infracción del principio de proporcionalidad y un evidente supuesto de desviación de poder.

Quinto. Planteado en estos términos el recurso se está en el caso de rechazar la tesis y pretensión actoras por las siguientes razones: 1ª. Porque las causas que sirven de fundamento a la extinción de la concesión acordada por la Autoridad Portuaria se encuentran justificadas a través de lo actuado en el expediente administrativo; y así: 1) No haber procedido el concesionario a reponer en plazo la garantía de explotación por el Informe del Área Económico Financiera de 6 de junio de 2014 (Documento 4 del expediente administrativo folios 38 y 39).

2) La falta de pago por un período superior a un año de una deuda líquida, vencida y exigible por el Informe del Área Económico Financiera de 6 de junio de 2014 (Documento 4 del expediente administrativo folios 38 y 39).

3) El incumplimiento durante dos años consecutivos de la actividad mínima por las Actas sobre cumplimiento con el volumen de tráfico mínimo anual comprometido (VTMAC) recogido en el condicionado del título concesional levantadas por el Jefe del Departamento de Dominio Público para los ejercicios 2011, 2012 y 2013 (Documento número 7 del expediente administrativo folios 248 a 250).

4) El incumplimiento de seis obligaciones en Materia de protección de la instalación portuaria por los Informes emitidos por el Subdirector General de Servicios Generales de fecha 11 de febrero de 2013 y 17 de junio de 2014 (Documento 6 del expediente administrativo folios 41 y ss.).

5) El incumplimiento de la obligación esencial de la puesta a disposición de medios mecánicos mínimos para la prestación del servicio público de manipulación de graneles sólidos en la concesión por el Informe de 6 de junio de 2014 del Área de Planificación Estratégica y Transformación, ratificando uno anterior, y en las Actas levantadas por el Departamente de Dominio Público de la APV de fecha 22 de noviembre de 2012 y 7 de febrero de 2013 (Documento nº 3 del expediente administrativo folio 37 y ss. y Documento nº 7 del expediente administrativo folios 250 y ss.).

6) Haber procedido a dar de baja equipos asociados a la explotación de la concesión sin mediar previa aprobación expresa de la Autoridad Portuaria de Valencia por Informe de 6 de junio de 2014 del Área de Planificación Estratégica y Transformación, ratificando uno anterior, y en las Actas levantadas por el Departamente de Dominio Público de la APV de fecha 22 de noviembre de 2012 y 7 de febrero de 2013 (Documento nº 3 del expediente administrativo folio 37 y ss. y Documento nº 7 del expediente administrativo folios 250 y ss.).

7) El incumplimiento de la obligación esencial de poner en servicio la dos tolvas ecológicas por Informe de 17 de junio de 2014 del Área de Servicios Generales e Informe de 6 de junio de 2014 del Área de Planificación Estratégica y Transformación, ratificando uno anterior, y en las Actas levantadas por el Departamente de Dominio Público de la APV de fecha 22 de noviembre de 2012 y 7 de febrero de 2013 (Documento nº 6 del expediente administrativo folio 41 y ss.Documento nº 3 del expediente administrativo folio 37 y ss. y Documento nº 7 del expediente administrativo folios 250 y ss.).

8) Declaración de disolución de NTGV al estar justificada de conformidad con lo estipulado en la Claúsula 23ª del Pliego de Explotación en relación con la Clausulas 18ª del citado Pliego y en la letra f) de la claúsula 22 de Pliego Demanial.

2ª. Porque frente a tales justificaciones carecen de relevancia las declaraciones del testigo propuesto por la actora Don Pio , Director de Operaciones Noatum Terminal Graneles Valencia, pues las mismas, como argumenta el Abogado del Estado en la Conclusión Sexta de su escrito de conclusiones, no llevan a concluir que la situación que determinó la extinción de la concesión acordada en la Resolución que es objeto de impugnación en el proceso pudiera imputarse a una inadecuada actuación de la Autoridad Portuaria. A lo que debe añadirse que de la declaración del testigo Don Jesús Carlos , Jefe del Departamento de Dominio Público de la Autoridad Portuaria de Valencia se infiere conclusión contraria a la mantenida por la demandante.

3ª. Porque todo ello es además conforme al Dictamen emitido por la Comisión Permanente del Consejo de Estado con fecha 12 de febrero de 2.015 en el que se afirma: '... del análisis de las actuaciones realizadas se comprueba que la concesionaria ha incumplido alguna de las obligaciones esenciales de la concesión, en particular, la concesionaria no ha cumplido con la obligación de pagar las tasas establecidas durante un plazo superior a los doce meses que la ley fija como determinante para la incoación del correspondiente expediente de caducidad de la concesión (artículo 98.1.b) del TRLPEMM) ni ha respuesto la garantía de explotación pese a los sucesivos requerimientos de la Administración como se desprende del relato fáctico de los antecedentes. También ha incurrido en otros incumplimientos de condiciones (relativas a la actividad mínima, protección de instalaciones, dotación de medios mecánicos mínimos para la prestación del servicio público de manipulación de graneles sólidos en la concesión, baja sin autorización de equipos asociados a la concesión y las dos tolvas ecológicas) cuya inobservancia estaba expresamente prevista como causa de caducidad en el título de otorgamiento (art.

98.1.k) del TRLPEMM).

En definitiva los incumplimientos apreciados llevan aparejada la consecuencia de la extinción de la concesión por caducidad, conforme al artículo 96.g) del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante y la condición 22 del título concesional. Por todo ello, el Consejo de Estado considera acreditado el incumplimiento imputado y, en consecuencia, que procede declarar la caducidad de la concesión.

V.- Procederá, por lodemás, la incautación del remanente que en su caso pudiera existir de la garantía constituida en su día por la concesionaria, en aplicación del artículo 98.3 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante conforme al cual 'la declaración de caducidad comportará la pérdida de las garantías constituidas', debiendo revertir a la Administración la zona de dominio público sobre la que se estableció la concesión ...'.

Sexto. Por todo lo expuesto debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo.

Séptimo. De conformidad con el art. 139.1 LJCA procede hacer imposición de las costas del presente recurso al a la parte actora al haber sido rechazadas todas sus pretensiones y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte actora procede limitar su cuantía, quedando fijada en 800 euros por los conceptos de defensa y representación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Noatum Terminal Graneles Valencia S.A. , representada por el Procurador Don César Javier Gómez Martínez y defendida por la Letrado Doña Paula López Noriega, contra Resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de Valencia de fecha 19 de febrero de 2015 que acuerda la 'extinción de la concesión otorgada a Noatum Terminal Graneles de Valencia S.A. en liquidación (antes Terminales Marítimas Serviciesa S.A.) con destino a la explotación de una terminal de graneles sñolidos en el Muelle Norte (Xità) del Puerto de Valencia'.

2) Imponer a la parte actora las costas causadas en el proceso, si bien limitando su cuantía a 800 euros por los conceptos de defensa y representación.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.