Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 329/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4285/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00329/2018
Procedimiento Ordinario nº 4285/17
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 7 de junio de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4285/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el procurador don Alejandro Reyes Paz, en nombre y representación de 'Hostelería y
Servicios Aludra, SL', asistido por la letrada doña Julia María Viso Martínez, contra la resolución dictada por
la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 8 de marzo
de 2017 en recurso de alzada promovido contra otra de fecha 10 de enero de 2017, por la que se cursa el
alta de oficio con fecha 7.9.16 de doña María como empleada de la actora en el CCC NUM000 . Es parte
demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por la Letrada de la TGSS.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso y denegó el recibimiento del pleito a prueba, presentándose escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, se señaló el día 31 de mayo de 2018.

Es Ponente la Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, antecedentes y motivos de impugnación.

La entidad 'Hostelería y Servicios Aludra, SL' interpone el presente recurso jurisdiccional contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 8 de marzo de 2017 en recurso de alzada promovido contra otra de fecha 10 de enero de 2017, por la que se cursa el alta de oficio con fecha 7.9.16 de doña María como empleada de la actora en el CCC NUM000 El alta de oficio se practica como consecuencia del informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitido, en base a las comprobaciones efectuadas en visita inspectora girada el 07/09/2016, al centro de trabajo de la empresa 'Hostelería y Servicios Aludra S.L.', sito en la Avenida de la Concordia, nº 84 de Tui, en la que la actuante pudo constatar la presencia y prestación de servicios de doña María y otra trabajadora. Se acordó por la TGSS el alta de oficio con fecha 07/09/2016 por resolución de 10/01/2017, previo trámite de audiencia, y se dictó acta de infracción por la ITSS.

Confirmada en alzada dicha resolución de alta, se interpuso el presente recurso contencioso- administrativo alegando, con carácter previo, la falta de documentación, en el expediente administrativo aportado, en particular, la diligencia manuscrita, que redactó la subinspectora en el momento de la visita girada al centro de trabajo, informe entregado por doña María y acuse de recibo de la notificación a ésta de la resolución desestimatoria del recurso de reposición. Continúa invocando la infracción del artículo 148.d) LJS ya que, previa a la imposición de sanción y alta, debería determinar esa jurisdicción si estamos o no ante una relación laboral. Y, por último, se niega la relación laboral justificando la presencia en el centro de trabajo por la amistad con la empleada con la que estaba.



SEGUNDO.- Sobre las nulidades denunciadas.

Por oficio de 2 de Agosto de 2017 de la Unidad de Impugnaciones, remitido a esa Sala, se informa sobre la no aportación de los documentos que se citan en la demanda, enviándose los mismos. Teniendo pues conocimiento la interesada de los mismos, incluso antes de incorporación a este expediente como reconoce en la demanda, ninguna indefensión se le ha generado, debiendo advertir que la diligencia manuscrita de la subinspectora refleja de modo escueto los hechos constatados en la visita de inspección, que luego describe con mayor detalle en el informe que se acompañó con el acuerdo de inicio del expediente, debidamente notificado a las interesadas.

Tampoco es de recibo la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada por no haber iniciado, previamente a la sanción y alta, el procedimiento de oficio regulado en el Artículo 148.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Como se advierte en la contestación a la demanda, desde la promulgación de la Ley 36/11, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, y de los cambios producidos en las materias que han de conocer los órganos de dicha jurisdicción social contemplados en su artículo 2 , así como de las materias excluidas previstas en su artículo 3, se establece una nueva regulación de la demanda de oficio establecida por el Art. 148. El proceso de oficio únicamente podrá iniciarse respecto de los actos levantados por la Inspección de Trabajo excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, entre las que se encuentran, únicamente, las actas de liquidación y de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas. Por ello, ninguna relevancia tiene en el presente procedimiento pues el acto que aquí se recurre es el alta de oficio que se practica por la TGSS en virtud de comunicación de propuesta de alta (Trámite CELIN) de la ITSS y acta de infracción que incluye informe; sendos actos siguen procedimientos separados con sus respectivas vías impugnatorias, concerniéndonos en este momento el relativo al alta, que se practica conforme a lo previsto en el artículo 16.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que dispone: '4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones'. Por tanto, recibida la propuesta de ITSS, la TGSS no podía actuar sino del modo en que lo hizo, cuestión distinta es que los datos en los que se sustenta el alta se reputen suficientes para acreditar la existencia de una relación laboral.



TERCERO.- Sobre la presunción de certeza que alcanza a los datos objetivos de las actas de infracción.

Pese a lo invocado por la actora sí obra en el expediente administrativo informe completo de inspección en el que relata los hechos directamente observados. Así en la diligencia manuscrita, se reseña que el día de la visita girada la actuante observó a doña María junto con otra empleada prestando servicios en el centro de trabajo. En el extracto del informe que se acompaña al acuerdo de inicio del procedimiento de alta de oficio se añade que en el portal contiguo al restaurante se encuentra el centro de trabajo dedicado a hospedaje al que accede la subinspectora que sube a la primera planta del establecimiento donde en una de las habitaciones que da acceso a la zona de lavandería y patio donde se tiende la ropa, identificando a dos trabajadoras, siendo la segunda, doña María , que en dicho momento se encuentraba recogiendo las pinzas de tendero que se encuentran en el tendal. Estos hechos se transcriben íntegramente el apartado observaciones del trámite CELIN que ITSS dirige a la TGSS del que dimanan el alta de oficio por la TGSS, en virtud del artículo 13.4 LGSS que prevé: ' Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones Por otro lado, destacar que las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social gozan de la presunción iuris tantum de certeza, valor o fuerza probatoria, salvo prueba en contrario, conforme a lo previsto en los artículos 53.2 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , artículo 15 RD 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de Seguridad Social y artículo 23 de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social .

Esta presunción está basada en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al funcionario público actuante, y que resulta perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE ya que la atribución a tales actas del carácter de prueba de cargo, deja abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario, alcanzando exclusivamente a los hechos que por su objetividad hubiera percibido directamente el inspector o controlador laboral o a aquellos inmediatamente deducibles de los primero o acreditados en virtud de medios de prueba referidos en la propia acta, sin que ampara a simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas, cediendo cuando se aportan pruebas acreditativas de la falta de correspondencia entre lo consignado en el acta y la realidad de los hechos.

Declara el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de diciembre de 2016 (Recurso: 659/2015 ), citando lo dicho en la anterior de 22 de octubre de 2001 :'a) Las actas de los Controladores laborales son instrumentos válidos y adecuados para completar y facilitar la labor inspectora y alcanzan valor probatorio por el hecho de su aceptación por el Inspector ( sentencias de esta Sala de 19 de julio de 1999, recurso 6340/1993 ; 9 de marzo de 1999 y 16 de marzo de 1999 ).

b) El valor probatorio de las actas elaboradas por los servicios administrativos de inspección, con el alcance que le otorga la jurisprudencia, puede ser eficaz para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues no debe confundirse la presunción de validez de los actos administrativos con aquélla, siempre que la actuación administrativa pueda ser revisada por los órganos jurisdiccionales. La traslación de la presunción de inocencia al ámbito administrativo sancionador perfila su alcance, y sólo cobra sentido cuando la Administración fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado carente de elemento probatorio alguno. Lo que exige el respeto a los derechos que declara el art. 24 de la Constitución no es negar todo valor probatorio a las actas, sino modular y matizar su eficacia probatoria. En vía judicial, las actas de la Inspección administrativa incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano jurisdiccional contencioso- administrativo forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas ( sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 , 23/1995 y 169/1998 ).

c) Las actas de la Inspección de Trabajo pueden constituir un medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del Tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida a control jurisdiccional que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el Inspector actuante en la visita girada, y por ello resultan idóneos para ser acreditados con tal medio probatorio, y no se trate de una mera estimación no documentada por la Administración en el expediente, pudiendo serlo ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1997 , 16 de enero de 1998 , 6 de marzo de 1998 , 8 de junio de 1998 y 5 de diciembre de 1998 ).

d) Ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias ( sentencia del Tribunal Constitucional 76/1980 , en consonancia con reiterada jurisprudencia de esta Sala).

e) A su vez, las infracciones pueden deducirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1253 del Código Civil , cuando entre un hecho o hechos demostrados y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Dada la realidad imperante en el área social del trabajo resultaría prácticamente imposible la prueba de la existencia de una relación laboral encubierta si no se apreciara en virtud de unos hechos que inequívocamente acreditan su existencia ( sentencia de esta Sala de 11 de abril de 1995, recurso número 5903/1990 ).

f) En el ámbito de la actividad sancionadora, desde la perspectiva constitucional, el precepto del art. 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio , sobre procedimiento administrativo para imposición de sanciones por infracción de leyes sociales, así como el art. 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril , no otorgaba a las actas de la Inspección de Trabajo una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, sino que el valor probatorio que de ellas se deduzca puede ser enervado por otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ya que nada impide que frente a las actas se puedan utilizar los medios de defensa oportunos ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998 ).

g) Así entendidos aquellos preceptos, la presunción de veracidad de las actas no supone, estrictamente, que se invierta la carga de la prueba, sino la necesidad de actuar contra el medio de prueba aportado por la Administración ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998 )'.

Se alega en la demanda planteada la improcedencia del alta de Oficio de la trabajadora Dª. María a cargo de la empresa 'Hostelería y Servicios Aludra S.L.' el 07/09/2016, en base a la inexistencia de relación laboral alguna entre la trabajadora y la empresa recurrente, toda vez que su presencia en el centro de trabajo obedece a su amistad con la otra empleada, que no vive en dicha localidad y que tiene una discapacidad que le impediría la prestación de los servicios.

Del informe médico que obra en autos esto último ha de ser rechazado pues la discapacidad que sufre es leve y perfectamente compatible con el trabajo que realizaba el día de la visita de inspección. El hecho de que no resida en la localidad no impide que aquel día estuviese trabajando y, precisamente, la reconocida relación de amistad a que se alude impide valorar en el sentido que la actora pretende el testimonio de doña María y la otra trabajadora.

La funcionaria actuante observó directamente que doña María se encontraba en la zona de lavandería y secado, realizando tareas propias o relacionadas y necesarias con la actividad, (recogía las pinzas del tendal), sin que la actora haya desvirtuado la presunción de certeza y veracidad de que gozan los hechos objetivos constatados por Inspección. En el acta no se realizan juicios de valor, sino que se limita a la descripción objetiva de las tareas que realizaba la trabajadora que se encontraban en el centro y cuál era la situación de la misma con respecto a la empresa y a las obligaciones en materia de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

De tales datos es presumible la prestación de servicios retribuidos bajo la dirección y organización empresarial de la demandante, gozando de todos los requisitos de un trabajo por cuenta ajena, al menos el día 7/9/15, pues ha de tenerse en cuenta que tan solo se realiza una visita por la inspección, de forma que existe prueba de que ese día estaba realizando una actividad en que concurren los requisitos de dependencia, ajenidad y retribuida, pero no hay constancia de que se haya seguido prestando, por lo que procede la estimación parcial de la demanda en el sentido de que siendo procedente el alta, tan solo lo es por el día a que se refiere la inspección. En igual sentido hemos resuelto en otras ocasiones como en sentencia de 10 de mayo de 2018 , recaída en procedimiento ordinario 4231/17.



CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto 'Hostelería y Servicios Aludra, SL', asistido por la letrada doña Julia María Viso Martínez, contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 8 de marzo de 2017 en recurso de alzada promovido contra otra de fecha 10 de enero de 2017, por la que se cursa el alta de oficio con fecha 7.9.16 de doña María como empleada de la actora en el CCC NUM000 .

2.- Anular parcialmente dichas resoluciones por ser contrarias a Derecho en parte, y, en consecuencia, mantener el alta de oficio de la trabajadora en el régimen general de la Seguridad Social, exclusivamente por el día de la visita de la Inspección de Trabajo.

3.- No imponer el pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.