Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 329/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 731/2016 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 731/2016
Partes: CONSTRUCCIONES GEVOMAR S.L. C/ TEAR
S E N T E N C I A Nº 329
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. JAVIER AGUAYO MEJÍA
MAGISTRADO/AS
Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 731/2016,
interpuesto por CONSTRUCCIONES GEVOMAR S.L., representado por la Procuradora Dª. CRISTINA
BORRAS MOLLAR, contra TEAR , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA EMILIA GIMENEZ YUSTE, quien expresa el parecer
de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Procuradora Dª. CRISTINA BORRAS MOLLAR, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES GEVOMAR SL consiste en determinar la conformidad a derecho de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) de fecha 21 de abril de 2016 , dictada en las reclamaciones económico-administrativas números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 acumuladas, interpuestas contra acuerdos dictados por la Dependencia Regional de la Inspección de la AEAT de Cataluña, por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) e Impuesto sobre Sociedades (IS), 2008-2009 y expedientes sancionadores resultantes.



SEGUNDO: Por razones de orden procesal ha de comenzarse por examinar la inadmisibilidad del presente recurso que opone la Administración, con fundamento en el artículo 69.1.b), en relación con el artículo 45.2.d) de la Ley jurisdiccional , pues a su juicio la actora no ha acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos a las personas jurídicas para el ejercicio de acciones.

Con carácter general el poder del procurador, acredita únicamente el poder de postulación de la entidad, pero no su voluntad de litigar en el caso concreto, si bien el citado artículo 45.2.d) LJCA prescinde del acompañamiento del documento acreditativo del requisito de entablar acciones, cuando se hubiese incorporado o insertado en lo pertinente dentro del documento que acredite la representación.

En el supuesto que se examina, consta en las actuaciones que en fecha 28 de noviembre de 2016 compareció D. Gregorio , en representación de Construcciones Gevmar SL, en calidad de administrador, según escritura de constitución de sociedad mercantil a fin de otorgar podres a favor del procurador de los Tribunales para que le represente en este recurso.

Asimismo, se aportó la escritura de constitución de la Sociedad, de fecha 23 de diciembre de 1992, en la que igualmente se incorporan los Estatutos de la Sociedad, documentación que consta unida a las presentes actuaciones por fotocopia, previa exhibición del original.

De todos esos documentos resulta que el poderdante ostentaba el cargo de Administrador de la Sociedad y que el artículo 19 apartado h) de los Estatutos otorga al Administrador, entre otras, las facultades de interponer recursos, ya directamente o por medio de Abogados y Procurador, a los que podrá conferir podres.

Por tanto, el poderdante, en cuanto Administrador, ostentaba individualmente el poder de representación de la Sociedad, con facultad para decidir el ejercicio de la acción judicial por no estar tal decisión reservada 'ex lege' a la competencia de la Junta General, Todo lo cual impide acoger la causa de inadmisibilidad alegada.



TERCERO: La resolución impugnada trae causa de las actuaciones inspectoras de carácter parcial, en las que se regulariza la situación del obligado, pues la Inspección no admite la deducibilidad fiscal de las cuotas de IVA soportado ni de los gastos correspondientes a las facturas emitidas por BIXA 2007 REPARATIONS SCP, CONSTRUCCIONES NOVOBRA LLAR Y PALETERÍA SCP y GRAVA I SORRA SCP por cuanto en el curso del procedimiento inspector se ha verificado que las mismas no reúnen los requisitos establecidos para poder ejercer el derecho a la deducción.

La Inspección concluye que las operaciones consignadas en las facturas controvertidas no fueron efectuadas por las entidades BIXA 2007 REPARATIONS SCP, CONSTRUCCIONES NOVOBRA LLAR Y PALETERÍA, SCP y GRAVA I SORRA SCP por cuanto las mismas carecen de todo tipo de medios materiales y humanos, tanto propios como ajenos, con los que poder desarrollar la actividad económica que cada una de ellas declara realizar, concluyendo que la facturación por ellas realizada a la obligada tributaria es falsa.

Por otro lado, el Inspector Regional Adjunto dictó sendos acuerdos de imposición de sanciones, por el concepto de IVA-2008 e IVA-2009, IS-2008-2009.



CUARTO: A) En el escrito de demanda se solicita la anulación de la resolución impugnada y en defensa de su pretensión sostiene en síntesis la parte actora que se ha acreditado a lo largo del procedimiento la realidad de las obras realizadas por Construcciones Genovar SL, las obras existen y se realizaron conforme a los presupuestos acordados con la propiedad. Añade que facturó a sus clientes y declaró los ingresos pero la Administración le impide deducirse los gastos.

Pone de relieve que no es cierto que las sociedades subcontratadas careciesen de personal, sino que los trabajadores eran extranjeros y por tanto, tienen una movilidad dada su falta de arraigo, que hace difícil su localización. Además, el trabajador Bienvenido manifestó que durante el ejercicio 2008 y hasta marzo 2009 trabajó para varias empresas, de las que no recuerda su nombre, es decir que manifiesta no conocer el nombre de las empresas donde trabajó, debido a su falta de dominio del español. Asimismo, indica que es un hecho muy importante que de los nombres de los trabajadores aportados, la Inspección no alude a su falta de alta en la Seguridad Social, lo que prueba la realidad de que estaban contratados.

Invoca la aplicación del principio de buena fe, sobre cómo ha de evaluarse la conducta del destinatario de las operaciones y el derecho a la deducción del IVA soportado no puede denegarse por incumplir obligaciones formales sino que ha de estarse a la legalidad del comportamiento. Concluye que la mercantil desconocía la operativa de las sociedades subcontratadas y no existe simulación, pues el trabajo se ha realizado, Construcciones Gevomar SL ha pagado a las subcontratadas y el dinero no vuelve.

B) El Abogado del Estado se opone a los alegatos de la demanda y pone de relieve que nada se dice respecto a la sanción. Aduce que la Inspección ha acreditado la existencia de simulación y por el contrario, no se ha acreditado la realidad de la relación económica, como resulta de las actuaciones

QUINTO: El TEARC desestima la reclamación con fundamento en las consideraciones que resumimos a continuación: - En cuanto al fondo de la cuestión planteada y en relación al Impuesto sobre Sociedades, en lo relativo a los servicios prestados por las entidades BIXA 2007 REPARATIONS SCP, CONSTRUCCIONES NOVOBRA LLAR Y PALETERÍA, SCP y GRAVA I SORRA SCP a la obligada tributaria, de los hechos recogidos en los antecedentes y de la documentación obrante en el expediente resulta que la Inspección considera que las facturas controvertidas no reflejan un servicio prestado por los emisores de las mismas.

- Respecto a la deducibilidad de un gasto en el Impuesto sobre Sociedades, aparte de tener que cumplir el requisito de estar relacionado con los ingresos, debe cumplir asimismo el requisito de la efectividad, es decir, que el gasto se haya producido, esté contabilizado y sea justificado o justificable. En consecuencia, el sujeto pasivo tiene que probar que el gasto presente dicha correlación, esté contabilizado y se haya realizado efectivamente.

Y en cuanto a la deducibilidad de las cuotas de IVA soportadas por los sujetos pasivos en la adquisición de bienes y servicios en el ámbito de una actividad empresarial o profesional constituye un derecho ejercitable por el propio sujeto pasivo. En cuanto a las exigencias que deben requerirse a todo aquel que pretende deducirse las cuotas de IVA soportado, por un lado, una exigencia de carácter material, que es la existencia del propio derecho con motivo de la realización efectiva de las operaciones que lo otorguen y, por otro lado, una exigencia de carácter formal, que se concreta en el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos formales que se establecen en la normativa reguladora del Impuesto para poder ejercer el propio derecho a deducir.

- El artículo 105 de la Ley 58/2003, General Tributaria , en consonancia con el artículo 217 de la LEC , dispone ' En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo '. Siendo patente la facilidad y disponibilidad probatoria del contribuyente a la hora de acreditar las compras y ventas que realiza y los pagos y cobros que efectúa, debe concluirse que es a él a quien compete la carga de probar la realidad de las operaciones que realiza.

En el presente caso, la Administración entendió que las facturas recibidas por la obligada tributaria de las entidades BIXA 2007 REPARATIONS SCP, CONSTRUCCIONES NOVOBRA LLAR Y PALETERÍA SCP y GRAVA I SORRA SCP no eran deducibles por amparar servicios no realizados por los emisores de las mismas y, ello en base a los siguientes indicios: 1) De la actuación de comprobación e investigación ha resultado acreditado que las entidades emisoras de las facturas controvertidas, supuestas proveedoras de la obligada tributaria, no cuentan con los medios personales ni materiales necesarios y suficientes, propios o ajenos, para llevar a término los trabajos amparados en la facturación declarada por la obligada tributaria.

2) Respecto de los medios de pago, analizados los extractos bancarios de las supuestas entidades emisoras de las facturas cuestionadas, no ha resultado acreditado el pago de las mismas, pues si bien es cierto que los cheques se extienden a nombre del proveedor correspondiente y éste los ingresa en su cuenta bancaria, posteriormente se producen una serie de reintegros de efectivo de importe inferior a 3.000 € que impiden conocer el destino final de dichos fondos y por tanto constatar la realidad de las facturas cuestionadas.

3) Respecto de la identificación de las personas que ejecutaron materialmente los trabajos a los que se refieren las facturas cuestionadas, la obligada tributaria identifica a siete trabajadores de los cuales, únicamente pudo ser localizado uno de ellos, quien reconoció en diligencia no haber realizado trabajos de albañilería para las empresas BIXA 2007 REPARATIONS SCP, CONSTRUCCIONES NOVOBRA LLAR Y PALETERÍA, SCP y GRAVA I SORRA SCP.

4) Las manifestaciones efectuadas por el Sr. Abel , corroboradas por los demás medios de prueba en poder de la Inspección, ponen de manifiesto que la constitución de las sociedades BIXA 2007 REPARATIONS SCP CONSTRUCCIONES NOVOBRA LLAR Y PALETERÍA, SCP y GRAVA I SORRA SCP, dotándolas de una apariencia de actividad, se hizo exclusivamente con la finalidad de emitir facturas falsas y de deducir el IVA correspondiente a gastos de carácter personal.

- Frente a ello, discute la interesada que se ha acreditado la realidad de los servicios y efectividad del gasto con cuantos medios tenía a su alcance, oponiéndose a los indicios que han servido de base a la Inspección para practicar la liquidación. No obstante lo anterior, en el presente caso no se discute que la obligada tributaria sea tanto proveedora como destinataria de los servicios mencionados y, tampoco que esos servicios puedan ser facilitados por distintas empresas, sin embargo, lo que no ha resultado acreditado en modo alguno, es que se hayan suministrado los servicios a que se refieren las facturas controvertidas y que los proveedores de dichos servicios hayan sido las entidades BIXA 2007 REPARATIONS SCP CONSTRUCCIONES NOVOBRA LLAR Y PALETERÍA, SCP y GRAVA I SORRA SCP. En definitiva, la recurrente no ha aportado prueba alguna que acredite la realidad efectiva de los servicios facturados por dichas personas que permita variar la anterior conclusión, teniendo en cuenta, que las entidades emisoras de las facturas objeto de comprobación no poseen medios materiales ni personales que justifiquen las entregas de bienes o prestaciones de servicios que se dicen realizadas y más concretamente, las manifestaciones realizadas por el único de los trabajadores identificados por la obligada tributaria, quien manifestó no conocer de nada a las empresas cuestionadas. Respecto a estas manifestaciones alega la recurrente que no son válidas por cuanto el trabajador es de nacionalidad china y no conoce el español, sin embargo tal y como se ha expuesto en los antecedentes de hecho, durante las declaraciones efectuadas ante la Inspección estuvo asistido por un traductor, que, obviamente, le permitió comprender las cuestiones planteadas.

- El artículo 99.7 de la LGT establece: ' Las diligencias son los documentos públicos que se extienden para hacer constar hechos, así como las manifestaciones del obligado tributario o persona con la que se extiendan las actuacione s'; en el mismo sentido el artículo 98.1.g) del RGAIT, aprobado por RD 1065/2007 dispone: ' En las diligencias a las que se refiere el artículo 99.7 de la Ley 58/2003 , se harán constar necesariamente los siguientes extremos: Las alegaciones o manifestaciones con relevancia tributaria realizadas, en su caso, por el obligado tributario, entre las que deberá figurar la conformidad o no con los hechos y circunstancias que se hacen constar ', así como el artículo 107 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria 'Valor probatorio de las diligencias' que, establece lo siguiente: ' 1. Las diligencias extendidas en el curso de las actuaciones y los procedimientos tributarios tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario. 2.

Los hechos contenidos en las diligencias y aceptados por el obligado tributario objeto del procedimiento, así como sus manifestaciones, se presumen ciertos y sólo podrán rectificarse por éstos mediante prueba de que incurrieron en error de hecho. ' Por lo que atendiendo al valor probatorio de las diligencias hemos de entender que los hechos que en ellas se recogen se presumen ciertos.

- En cuanto a las manifestaciones efectuadas por el Sr. Abel , relativas a la constitución de las empresas supuestas proveedoras de la obligada tributaria con el único fin de emitir facturas falsas, se trata de una confesión que incide directamente en el juicio que deba hacerse sobre la propia realidad de la operación.

Desvirtúa la presunción de veracidad de los datos declarados y envuelve de incertidumbre la realidad de las supuestas operaciones. Además, obliga a la sociedad a aportar no ya sólo la acreditación formal del gasto, sino algo más, algún elemento de prueba que permita refutar válidamente la afirmación de un sujeto tan cualificado como es el propio emisor de las facturas. Es decir, de entrada cuando un sujeto pasivo pretende deducir el importe de gastos soportados y amparados en facturas, es a él a quien corresponde demostrar los hechos y circunstancias que amparan la existencia del derecho a la deducción. Pero en este caso la prueba tenía además que contar con la suficiente fuerza como para desvirtuar la afirmación de la otra parte, puesta de manifiesto por la inspección. Llegados a este punto, sin embargo, cabe concluir que la interesada no ha podido contrarrestarla. No ha aportado ni contrato ni presupuesto, ni ninguna otra prueba documental, de testigos o de otro género que permita suponer que los trabajos puestos en entredicho se llegaron a realizar.

- La reclamante ha destinado sus esfuerzos, tanto en el curso del procedimiento inspector, como en la presente reclamación, a invalidar los indicios recabados por la inspección, cuando lo más natural y correcto hubiera sido simplemente acreditar la realidad de los servicios recibidos. Dicho lo anterior, debiendo haber acreditado la reclamante, ante la imposibilidad de la prueba de lo negativo, el hecho positivo que se discute, esto es, la realización de la trabajos por aquellas empresas, se ha limitado a contradecir las afirmaciones inspectoras, sin desvirtuar los indicios que hacen dudar razonablemente de la realidad de la ejecución de aquellos y que incluso permiten inferir su inexistencia.

- Sería un error pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Por eso, los indicios presentados por la Administración han de valorarse conjuntamente, no pudiendo, como hace la reclamante, desvirtuar la eficacia de los mismos atendiendo a que en ninguno de ellos, individualmente considerados, puede concluirse irrefutablemente que los servicios no se hayan realizado efectivamente, pues si así fuese ya no estaríamos ante indicios, sino ante la prueba evidente de la inexistencia del gasto. Los indicios recopilados por la inspección deben constatarse, no como medio de prueba de la no realización efectiva del gasto deducido, como alega la recurrente -sobre la que recae la carga de la prueba- sino como exponente de la insuficiente acreditación de aquél con las simples facturas.

- Advertido lo anterior, este Tribunal concluye que las facturas, carentes de sustrato real, no pueden ser tenidas en cuenta para deducirse las cuotas de IVA soportadas ni el gasto en ellas amparadas y, todo ello, de conformidad con lo establecido por el TEAC en Resolución de 19-04-2006 y la Audiencia Nacional en sus sentencias de 5 de noviembre y 22 de septiembre de 2005 , al decir que 'No basta en consecuencia la realidad material de un documento o factura ni la salida de fondos en su caso por importe equivalente al que figura en dicho documento; en circunstancias como las de autos en las que no existe documento probatorio alguno de que dicha factura corresponda a una real entrega de bienes o prestación de servicios es conforme a derecho que la administración no admita la deducción del IVA reflejado en las mismas'

SEXTO: Pues bien, siendo los argumentos de la demanda los mismos que fueron eficazmente rebatidos en la resolución ahora impugnada, basta asumir por ser acertados, los copiados razonamientos del TEARC, a los que debemos añadir, las consideraciones que efectuamos a continuación.

La circunstancia de que la Inspección no haga referencia a la falta de encuadramiento de los trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social, a juicio de la demandante, acredita la existencia los contratos. Sin embargo, a juicio de la Sala, no cabe considerar que es prueba de un hecho un supuesto fáctico que no lo ha sido.

De otro lado, respecto a que desconocía la operativa de las sociedades, ya en la Sentencia de 23 de mayo de 2012 (RC 1489/2009) el Tribunal Supremo afirmaba que: " Las relaciones entre comerciantes exigen que éstos conozcan recíprocamente los medios materiales y personales de que cada uno de ellos dispone, pues sólo ese conocimiento puede facilitar la confianza en el tráfico mercantil que la actividad comercial requiere. Es decir, un ordenado y diligente comerciante ha de comprobar, por su propio interés, cuales son las características de los comerciantes con quienes establece relaciones comerciales.

Este conocimiento ha de ser tanto más intenso, cuanto más íntimas y frecuentes sean esas relaciones comerciales ." En definitiva, del criterio del Tribunal de Justicia resulta que cabe negar el derecho a deducir al sujeto pasivo respecto del que queda acreditado que sabía o debía haber sabido que participaba en una operación que formaba parte de un fraude en el impuesto sobre el valor añadido, aun cuando la operación cumpla con los criterios objetivos en los que se basan los conceptos de entregas de bienes efectuadas por un sujeto pasivo que actúa como tal y de actividad económica.

SÉPTIMO: En lo que hace a la realidad de los servicios facturados, esta Sala ha reiterado, a partir de nuestras Sentencias 469/2011, de 14 de abril de 2011 , y 776/2011, de 7 de julio de 2011 -, las siguientes conclusiones: Primera.- Negada razonablemente la realidad del gasto o de la operación, no basta la factura o la contabilización de los mismos para acreditar la efectividad de los servicios y su beneficio para la empresa: aun cuando las facturas sean formalmente admisibles y el gasto esté contabilizado, ello no es suficiente para admitir la deducibilidad del gasto pues se requiere que resulte acreditada la efectiva prestación de los servicios documentados en las facturas, pues la obligación formal de la remisión de facturas no puede a los efectos probatorios considerarse como una presunción iuris et de iure , sino que debe ser valorado como cualquier otro medio de prueba más, de forma que una vez que la Administración cuestiona la manera razonada y pone en duda la realidad de un gasto con el que se pretende reducir la base imponible, le corresponde al sujeto pasivo la carga de la prueba ( arts. 114 LGT 230/1963 y 105 LGT 58/2003), sin que de nada o poco sirva que la parte recurrente se remita a la formalidad de las facturas cuestionadas, sin aportar otros datos o medios de prueba que justifiquen la realidad de los servicios que se dicen fueron prestados (cfr. STSJ de Aragón de 18 de febrero de 2008 ).

Segunda.- El empleo de la prueba indiciaria requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria: a) debe estar acreditada por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultaron de admitirse una concatenación de indicios, que aumentaría los riesgos en la valoración; b) los indicios deben estar sometidos a una constante verificación, que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva; c) deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes; d) deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión; e) la conclusión debe ser inmediata, sin que se admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos; y f) la prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente al proceso deductivo por el que de unos hechos-indicios se deducen otros hechos- consecuencia.

Tercera.- En definitiva, cuestionada razonablemente por la Administración la realidad de los servicios reflejados en las facturas, mediante datos indiciarios bastantes que lleven a la conclusión que sustenta la liquidación practicada, corresponde a la parte recurrente la carga de la prueba de la realidad de los servicios facturados.

OCTAVO: En el curso del procedimiento, la Inspección cuestionó bastante y razonablemente la existencia y realidad las operaciones facturadas por las indicadas sociedades, desplegando actividad probatoria bastante para demostrar esa inexistencia.

Así, el acervo probatorio de la Inspección se sustenta en los siguientes hechos-base plenamente acreditados.

A) Requerimientos de información efectuados a los trabajadores: La Inspección de los Tributos efectuó requerimientos de información a los siete trabajadores identificados por CONSTRUCCIONES GEVOMAR SL como aquellos que realizaron los trabajos objeto de las facturas comprobadas. Dos de ellos no figuran con el NIF o nombre aportado en la base de datos de la Inspección de Tributos, a cuatro de ellos no se les ha podido notificar el requerimiento por resultar como desconocidos en su domicilio fiscal. Únicamente se consiguió notificar el requerimiento a uno de los siete trabajadores llamado Bienvenido ( NUM006 ), quien en diligencia nº 1 de 17-02-2012 manifestó: 'durante el ejercicio 2008 y hasta marzo de 2009 trabajé para varias empresas de las cuales no recuerdo su nombre.

Trabajaba para un mandante que me enviaba a diferentes sitios para efectuar trabajos de construcción y enseñaba el trabajo a peones debido a mi experiencia. A partir de marzo de 2009 abandoné la construcción y me convertí en autónomo'.

Asimismo manifestó, respecto de los supuestos trabajos que realizó con las empresas cuestionadas durante los ejercicio 2008 y 2009: 'No se acuerda de para que empresas realizaba sus trabajos. No reconozco ninguno de los nombres. Sí que he realizado trabajos de albañilería pero no para esas empresas'.

Posteriormente, en fecha 26-03-2012, se extiende una nueva diligencia con Bienvenido , asistido por el traductor Desiderio , en la que manifiesta que 'en la diligencia 1 firmada el 17 de febrero de 2012, me hice acompañar de un traductor, con lo que fui plenamente consciente de las preguntas que se me hicieron y de las respuestas que di y que se reflejaron en la diligencia mencionada'. Además, Don Bienvenido añade que 'en todas las veces que he comparecido ante los actuarios identificados en esta diligencia he estado asistido por don Desiderio como traductor'.

Don Bienvenido manifiesta que 'Hace más o menos un mes y medio unas personas fueron a vernos a mí y al traductor del que me acompaño en las actuaciones desarrolladas con esta inspección, como representantes de una empresa con la que la Inspección está realizando actuaciones. Una de estas personas era un asesor de dicha empresa. Estas personas deseaban que firmáramos un escrito en el que constaban una serie de circunstancias que no coincidían con la realidad, constaban en el escrito un listado de empresas de las cuales solo conocíamos a la empresa Fortuna Zhu. Dicho escrito ocupaba la cara de un folio. En un primer momento no deseábamos firmar nada. Sin embargo, recibí una llamada telefónica de un conocido que al final me convenció de firmar. No obstante lo anterior, decidimos firmar solo la parte del documento que creíamos coincidía con la realidad. En relación con el documento que se firmó debo matizar que en ningún caso la Inspección de los Tributos me preguntó por la empresa Fortuna Zhu durante la visita del día 17 de febrero de 2012. Además, he de añadir que firmé la diligencia plenamente consciente de su contenido tal y como ya he señalado anteriormente. Por otra parte, en el día de hoy me reafirmo en dicho contenido'.

Ha de indicarse finalmente que la identidad de Bienvenido fue asimismo aportada en otro procedimiento de comprobación e investigación en el que coinciden las empresas emisoras de las facturas, en el curso del cual tanto Bienvenido como el resto de personas requeridas y personadas ante la Inspección negaron haber realizado los trabajos que se le imputan y afirmaron su desconocimiento sobre las citadas empresas emisoras de la facturas.

B) Datos relativos a las entidades BIXA 2007 REPARATIONS SCP, CONSTRUCCIONES NOVOBRA LLAR Y PALETERÍA SCP y GRAVA I SORRA SCP: En el curso de las actuaciones realizadas tanto cerca de las entidades BIXA 2007 REPARATIONS SCP, CONSTRUCCIONES NOVOBRA LLAR Y PALETERÍA SCP y GRAVA I SORRA SCP, como de INSERMOEL SCP, BIXA XISPES I PROJECTES SCP y BIXA ENGINEERING HOLDING SL, se han puesto de manifiesto una serie de características comunes a todas ellas que resulta conveniente reseñar.

- Todas las sociedades que se acaban de mencionar están dentro del ámbito de influencia de Jacobo , socio y autorizado en las cuentas bancarias de todas las sociedades civiles particulares, siendo administrador de derecho de las mismas Abel . Por su parte, el socio y administrador único de BIXA ENGINEERING HOLDING SL es Marí Jose , ex cónyuge de Jacobo . Por otro lado, durante las actuaciones inspectoras se ha puesto de manifiesto que la persona que 'de facto' ejerce la gestión y dirección efectiva de todas las entidades es Jacobo .

- Se constituyen por un período de tiempo breve (entre dos y cuatro años) y se les dota de una apariencia de realidad, si bien su finalidad última es la emisión de facturas falsas a otras entidades receptoras que satisfacen una contraprestación a cambio de dichas facturas.

- Asimismo, en el curso de las actuaciones seguidas con cada una de las seis entidades se ha constatado que todas ellas no disponen de medios personales ni materiales propios y que las facturas aportadas para acreditar los medios personales y materiales de terceros son completamente falsas.

- En muchas de las sociedades citadas se ha verificado que los movimientos bancarios de sus cuentas ofrecen una forma de actuar propia de los emisores de facturas falsas cual es la de simular el cobro de las facturas falsas emitidas e inmediatamente devolver su importe, forma de actuar que además coincide con la reconocida por Abel en diligencia. Así, analizados los extractos bancarios de las cuentas bancarias titularidad de las sociedades citadas, en general se observa que en las mismas se registra un ingreso mediante cheque o transferencia por el importe de la factura emitida por el mismo e inmediatamente después se producen una serie sucesiva de salidas de fondos (mediante cheque o talón principalmente) de cuantía inferior a 3.000 € con el objetivo de no tener que identificar a la persona que los retira, que dejan la cuenta prácticamente sin saldo.

- No ingresan cantidad alguna por IVA, Sociedades, ni por IRPF. En los ejercicios 2005 a 2010, el Sr. Abel no declara IRPF pese a obtener rendimientos del trabajo. Por su parte, el Sr. Jacobo no declara rendimientos de actividades económicas en los ejercicios 2005 a 2007, incluye 1.168,51 € como rendimientos de actividades económicas en su declaración de IRPF de 2008 y no declara rendimientos de actividades económicas en 2009 ni en 2010.

C) Manifestaciones de Pau Abel : El Sr. Abel , administrador de derecho de las cinco sociedades civiles Particulares (SCP) mencionadas anteriormente, en diligencia nº 1 de 06-04-2011 del procedimiento seguido frente a la entidad CONSTRUCCIONES NOVOBRA LLAR Y PALETERÍA SCP manifestó: a) 'la sociedad fue constituida con la finalidad de emitir facturas falsas obteniendo de dicha manera un beneficio fiscal. La actividad la desarrollábamos el señor Jacobo y yo a través de varias empresas, dado que la idea inicial consistía en utilizar una sociedad durante uno o dos años y, posteriormente, crear una nueva.

La gestión de la sociedad quedaba a cargo del señor Jacobo . A mí únicamente me informaba de las cifras a final de ejercicio, en el que hacíamos una especie de liquidación. Como ejemplo de esto último aporto un documento en el que se recoge el pago de 1.100 euros (el importe está manuscrito y la letra corresponde al señor Jacobo ). En ningún caso yo era consciente del volumen de las operaciones que la Inspección me ha puesto de manifiesto. A mí se me decía que los importes facturados se encontraban entre los 50.000 y los 100.000 euros anuales por sociedad si tiráramos por lo alto'.

b) 'las sociedades que constituíamos nunca tuvieron capacidad para generar trabajos distintos de la elaboración de planos técnicos, campo en el que sí poseo la formación necesaria, y pequeños trabajos de albañilería. Las facturas reales que pudimos emitir se corresponden con las recibidas por la sociedad BIONIC IBÉRICA, a la que le asesoraba como técnico, y otras que en ningún caso podrán superar los 3.000 ó 4.000 euros'. c) 'otra empresa que recibía facturas de las empresas creadas por el señor Jacobo y yo era INGENIERÍA DE APLICACIONES. Las facturas en este caso son facturas hinchadas, que en un porcentaje sí se corresponden con facturación real'.

d) 'el procedimiento era el siguiente: la empresa que deseaba recibir una factura falsa contactaba con el señor Jacobo . Una vez emitida la factura se realizaba un pago en el banco con el objeto de dotar de cierta apariencia real a las actividades soportadas por la factura. Con posterioridad a dicho ingreso se emitían diversos cheques al portador por importe inferior a 3.000 euros de tal manera que el receptor de la factura recuperaba el dinero. Dichos cheques eran firmados en su mayoría por el señor Jacobo y, para que no todos lo fueran por él, por mí mismo'.

e) Sé que la documentación de las empresas la guarda el señor Jacobo en casa de sus padres y que actualmente sigue dedicado a esta actividad, ya que periódicamente me llama.' f) 'en el día de hoy aporto una serie de facturas emitidas por GA Houston Texas JFK, S.L. A BIXA XISPES I PROJECTES SCP. Dichas facturas son emitidas para dotar de apariencia de realidad a la actividad de las sociedades. La asesoría está gestionada por un señor de apellido Argimiro y que está al tanto de las operaciones fraudulentas de las sociedades. Tengo la sospecha razonable de que dicha persona proporciona clientes que se benefician de recibir facturas falsas a las sociedades'.

g) la Inspección muestra al compareciente las ventas declaradas por la entidad a través del modelo 347 correspondientes a los ejercicios 2006, 2007 y 2008. A la vista de los datos, el compareciente manifiesta que 'todos los importes son falsos. Sin embargo tengo dudas con respecto a las facturas emitidas a Artemis, Casimiro , podrían ser verdaderas las facturas emitidas a Muntanya 96, GP Fustalia e Idaplac.' h) 'nuestra idea consistía también en deducir el IVA. correspondiente a los gastos de carácter personal.

Por ejemplo, recuerdo una vez en el que se aportó como factura deducible la compra de un reloj'.

Dichas manifestaciones se reproducen prácticamente en los mismos términos en los procedimientos inspectores seguidos con las demás sociedades mencionadas en el punto anterior. Más concretamente, existe una diligencia con prácticamente el mismo contenido en los procedimientos de comprobación e investigación relativos a las sociedades BIXA 2007 REPARATIONS SCP y GRAVA I SORRA SCP.

Por otro lado, se han desarrollado procedimientos inspectores con varias entidades receptoras de facturas emitidas por estas seis empresas que han finalizado mediante la firma de Actas de Conformidad en las que se indica expresamente que fueron receptoras de facturas que 'son falsas y que no responden a servicios realmente prestados'.

D) Ingresos de las empresas SCP: De la actuación inspectora resulta acreditado que las sociedades BIXA 2007 REPARATIONS SCP, CONSTRUCCIONES NOVOBRA LLAR Y PALETERÍA SCP y GRAVA I SORRA SCP no disponen de medios personales y materiales suficientes con los que desarrollar el volumen de ventas/ingresos declarados en el modelo 347, concretamente, en el caso de BIXA 2007 REPARATIONS SCP: 285.209,22 € (2008) y 147.338,32 € (2009); CONSTRUCCIONES NOVOBRA LLAR Y PALETERÍA SCP: 430.729,40 € (2007) y 536.179,88 € (2008) y, 161.906,75 € (2008) y 246.744,53 € (2009) en el caso de GRAVA I SORRA SCP.

E) Medios personales y materiales de las empresas SCP: Respecto de los medios personales propios disponibles, se ha constatado que dichas sociedades carecen de trabajadores por cuenta ajena y que, dado que los dos socios de dichas sociedades no trabajan en exclusiva para las mismas, no es posible que realicen ellos solos la total actividad declarada por cada una de ellas.

Solicitada por la Inspección la identificación detallada de los medios personales y materiales empleados en la realización de los servicios prestados por dichas sociedades a sus clientes durante los ejercicios en los que desarrollan su actividad, así como la identificación de subcontratistas y facturas recibidas concretas que soporten el servicio prestado por el subcontratista, en caso de que los medios empleados no fueran propios, todas ellas se remiten a las facturas aportadas a la Inspección al señalar que 'los medios de cobro y de pago siempre están en las facturas que tiene recogida la Inspección. Lo mismo para los medios personales y materiales. La Inspección tiene toda la documentación necesaria.' F) Compras y gastos de las empresas SCP: La posibilidad de que dichas sociedades utilizasen medios personales y materiales ajenos para el desarrollo de su respectiva actividad ha sido desvirtuada por la Inspección como consecuencia del análisis de las compras y gastos declarados en el modelo 347 y de las facturas recibidas por las mismas.

- En el caso concreto de BIXA 2007 REPARATIONS SCP resulta que en el ejercicio 2008 la entidad carece de compras declaradas o imputadas y en el ejercicio 2009 se declaran compras únicamente a dos proveedores, observándose que en ambos casos son entidades dedicadas a actividades que no guardan relación con la actividad declarada por el obligado tributario, por lo que tales compras no se realizan para aprovisionamientos de la actividad. En el libro registro de facturas recibidas de 2009 aparece registrada la operación con Evaristo , cuya actividad se incluye en el epígrafe 501.3 de las tarifas del IAE 'Albañilería y pequeños trabajos de construcción', sin embargo, esta factura no se encuentra entre las aportadas por la obligada tributaria. Efectuado requerimiento de información a dicha persona y personados en su domicilio se hace constar en diligencia que 'el obligado tributario ya no vive. El Sr. Evaristo está por la plaza del ayuntamiento de Sabadell pidiendo limosnas'. En lo referente a JAMES BIX 2009 CONSTRUCTIONS SL se trata de una empresa controlada por el Sr. Jacobo en un 99% en la que además es administrador.

- En relación con CONSTRUCCIONES NOVOBRA LLAR Y PALETERÍA SCP no tiene ni compras ni gastos declarados ni tampoco imputados en el modelo 347 del ejercicio 2008. Por su parte, en el ejercicio 2007 se declaran únicamente compras a LA PLATAFORMA POINT P SA de escasa cuantía (5.728,42 €) y que además, analizadas las facturas aportadas por la obligada tributaria para justificar las mismas, se concluye que responden a compras carácter personal o privado.

- Respecto de la entidad GRAVA I SORRA SCP en el ejercicio 2008 carece de compras declaradas o imputadas y, en el ejercicio 2009 las empresas a las que declara haber realizado compras en el modelo 347 son principalmente entidades dedicadas al comercio al por menor, por lo que se trata, en consecuencia, de compras carácter personal o privado, a excepción de las compras efectuadas a Evaristo y a Jenaro , ambos incluidos en el epígrafe 501.3 del IAE correspondiente a 'Albañilería y pequeños trabajos de construcción', que tal y como se ha expuesto anteriormente respecto del requerimiento efectuado al Sr. Evaristo existen indicios que permiten cuestionarse la realidad de tales operaciones. En el caso del requerimiento de información efectuado al Sr. Jenaro , no ha sido localizado ni en su domicilio fiscal ni en otros vinculados a dicha persona, resultando desconocido en todos ellos. Sin perjuicio de lo anterior, analizados los distintos pagadores del Sr. Jenaro desde el 2006 hasta el 2009 (año en el que dejó de presentar imputaciones de rendimientos del trabajo), la práctica totalidad pertenecen al ramo de la carpintería metálica. Durante los ejercicios 2006 a 2009, el importe bruto de rendimientos del trabajo imputado a Jenaro por el conjunto de las empresas en las que trabajó se encuentra entre un mínimo de 1.711,46 € en 2009 y un máximo de 11.476,17 € en 2007. A partir del ejercicio 2009, comienza a recibir imputaciones de ventas a través del Modelo 347 de operaciones con terceras personas. Sin embargo, no recibe imputaciones de compras ni consta que tenga trabajadores a su cargo.

G) Facturas recibidas de las empresas SCP: Cabe destacar que, la inclusión entre los gastos de las sociedades citadas de compras de carácter personal se acomoda, por lo demás, a la intención reconocida en diligencia por Abel de que la finalidad de la constitución de las mismas era, además de la emisión de facturas falsas, la de deducirse el IVA correspondiente a gastos de carácter personal. De los datos que constan en el modelo 347 se puede concluir que las compras declaradas por las sociedades analizadas no son suficientes para explicar el volumen de ingresos declarados, teniendo en cuenta que dichas entidades no disponen de medios propios ni personales ni materiales.

Por su parte, respecto de las facturas recibidas por las sociedades analizadas durante los ejercicios objeto de comprobación, resulta acreditado que solo son reales las derivadas de la compra de bienes y servicios de uso particular y, por tanto, totalmente desvinculados de cualquier actividad económica supuestamente desarrollada por la entidad. El resto de facturas recibidas por las sociedades BIXA 2007 REPARATIONS SCP, CONSTRUCCIONES NOVOBRA LLAR Y PALETERÍA, SCP y GRAVA I SORRA SCP aportadas en el curso de las actuaciones inspectoras seguidas con cada una de ellas son falsas o falseadas, de modo que no reflejan compras reales destinadas a ser utilizadas en la actividad de las mismas.

En relación con las facturas falseadas se ha acreditado que los verdaderos destinatarios de las mismas eran las sociedades VOPI-4 SA, BELSCON 21 SA y COPISA CONSTRUCCIÓN PIRENAICA SA en las cuales Jacobo , según la información que aparece en la base de datos de la AEAT y sus propias manifestaciones recogidas en diligencia de fecha 20-10-2011, trabajó como jefe de obra y como tal, tenía acceso a facturas recibidas por las empresas para las que trabajaba. Aprovechando esta circunstancia, el Sr. Jacobo se dedicaba a fotocopiar parte de dichas facturas con el objeto de, mediante una burda pegatina que colocaba sobre el destinatario real de la factura, aparentar que dicho destinatario resultaba ser una de sus empresas.

Un elevado número de dichas facturas han sido reconocidas por los receptores reales de las mismas, no sólo las analizadas para el caso de BIXA 2007 REPARATIONS SCP, CONSTRUCCIONES NOVOBRA LLAR Y PALETERÍA, SCP y GRAVA I SORRA SCP, sino también otras tantas reconocidas en los demás procedimientos seguidos con empresas participadas por el señor Jacobo . Asimismo, muchas otras han sido reconocidas por los emisores de las mismas, identificando al receptor real y desmintiendo que éste fuera alguna de las empresas de Jacobo .

- De todo lo anterior, la Inspección concluye que las operaciones consignadas en las facturas controvertidas no fueron efectuadas por las entidades BIXA 2007 REPARATIONS SCP, CONSTRUCCIONES NOVOBRA LLAR Y PALETERÍA, SCP y GRAVA I SORRA SCP por cuanto las mismas carecen de todo tipo de medios materiales y humanos, tanto propios como ajenos, con los que poder desarrollar la actividad económica que cada una de ellas declara realizar, concluyendo que la facturación por ellas realizada a la obligada tributaria es falsa.

NOVENO: Frente a todo lo expuesto, las alegaciones de la demanda carecen de entidad para desvirtuar la deducción que de los hechos acreditados concluye la Resolución impugnada, cual es que aquellas sociedades fueron constituidas con aquella finalidad defraudatoria, con la finalidad de emitir facturas falsas, conforme reconoce uno de sus socios. El procedimiento consistía en emitir la factura, cobrar su importe mediante transferencia, y devolver el importe mediante cheques al portador por importe inferior a 3.000 euros.

Junto con lo anterior, cabe señalar que en nuestra sentencia de 7 de marzo del presente año, hemos desestimado el recurso número 791/2016 , seguido a instancias de otra mercantil contra la regularización del Impuesto sobre Sociedades, al no admitirse los gastos facturados, entre otras empresas, por Bixa Engineering Holding, SL.

Por fin, no se contiene en la demanda ningún alegato dirigido a cuestionar la legalidad de las sanciones, a lo que cabe añadir que de lo que se recoge en el correspondiente acuerdo sancionador, queda deducido, tal como expresa el TEARC, que las pruebas de la culpabilidad del sujeto pasivo en las infracciones cometidas, no permiten apreciar la existencia de una interpretación razonable de la norma, al resultar, de las actuaciones practicadas, la certeza de la culpabilidad de la recurrente, en los términos que exige la doctrina jurisprudencial para desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida.

Por todo lo anterior procede desestimar el recurso.

DÉCIMO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 LRJCA procede imponer las costas a la actora, si bien atendida la facultad de moderación que el apartado tercero del propio artículo 139 concede a este Tribunal hasta el límite de 2.000 euros.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 731/2016, promovido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) a la que se contrae la presente litis, con imposición de costas a la actora, hasta el límite de 2.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.