Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 330/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 331/2016 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación número 331/2016 (A)
Dimanante del recurso ordinario nº 190/16 del JCA 3 Barcelona (Pieza de medidas cautelares)
Parte apelante: 'CONSULTORÍA Y SERVICIOS BRAHE, SL'
Parte apelada: Ayuntamiento de Sant Just Desvern
SENTENCIA Nº 330
Ilmos. Sres. Magistrados
Manuel Táboas Bentanachs
Francisco López Vázquez
Eduardo Rodríguez Laplaza
En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de S.M. el Rey, el recurso de
apelación seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad de parte apelante, a
instancia de 'CONSULTORÍA Y SERVICIOS BRAHE, SL', representada por la procuradora de los tribunales
Sra. Lasala Buxeres, contra el Ayuntamiento de Sant Just Desvern, representado, en su calidad de parte
apelada, por el procurador Sr. Fontquerni Bas, y atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO . Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Barcelona, en la pieza separada de medidas cautelares de su procedimiento arriba indicado, se dictó auto de fecha 1 de julio de 2.016 , denegando la suspensión cautelar de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada.



SEGUNDO . Interpuesto contra tal resolución recurso de apelación, admitido y formulada oposición, fueron remitidas las actuaciones a esta Sala, donde, comparecidas las partes, se señaló la votación y fallo para el día 25 de mayo de 2.017. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO . Se aceptan y tienen por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos contenidos en la resolución apelada. Solicitada la suspensión de la resolución recurrida sobre la base de los artículos 129 y siguientes de la ley jurisdiccional , y siempre partiendo de que no se está ahora en el momento procesal de entrar a valorar en profundidad lo que constituye el fondo del asunto, ni tan siquiera a los efectos meramente cautelares de que se trata, pues en otro caso se estaría anticipando el fallo correspondiente al momento final del proceso, cabe recordar que, si bien la regla general de la ejecutividad del acto administrativo no excluye la posibilidad de su suspensión, es procedente en todo caso la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendido el perjuicio que para el interés general pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intereses del recurrente por una posible demora del proceso ( 'periculum in mora' ), como la eventual apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad de la actuación administrativa ( 'fumus boni iuris' ).

La doctrina de la apariencia de buen derecho permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La ley jurisdiccional no hace expresa referencia a ese criterio, de establecimiento jurisprudencial, como reflejo del contenido del artículo 728 de la subsidiaria Ley de Enjuiciamiento Civil , donde sí que se recoge tal criterio, del que la jurisprudencia viene efectuando una aplicación más matizada, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida como necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito - AATS. 22-11-93 y 7-11-95 y STS. 14-1-97 , entre otros- ( STS. 15 de marzo de 2004 ).



SEGUNDO . El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia, entendiendo que al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto ( STS. 15-3-05 ).

Correspondiendo al interesado en obtener la suspensión la carga de probar que las consecuencias de la ejecución, en el caso concreto de que se trate, privan de su verdadera función al proceso, sin que baste una mera invocación genérica ( STS. 15-3-04 ).



TERCERO . Pues bien, la valoración con arreglo a los indicados criterios, excluye la adopción de la medida cautelar interesada en el caso concreto, al apreciarse por el contrario, además de una apariencia de buen derecho y ajuste al ordenamiento jurídico de las resoluciones impugnadas (Decretos de 4 y 9 de marzo de 2.016, ordenando respectivamente la clausura de la actividad y su ejecución forzosa), que su ejecución ni podría hacer perder al recurso interpuesto su finalidad legítima para el caso de ser estimado en su momento, ni puede producir al recurrente daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, siendo de aplicación al caso lo ya dicho a la misma parte, con similar ocasión, en nuestra reciente sentencia número 260, de 8 de mayo de 2.017 (rollo de apelación de auto 296/2016), en el siguiente sentido: '

SEGUNDO .- La parte apelante, con invocación de la proliferada prosecución de recursos contencioso administrativos que indica y con el despliegue de las iniciativas que ha tenido bien seguir para con una denominada licencia de uso provisional de 28 de enero de 1988 y subsiguientes actuaciones municipales, formula sus motivos de apelación en consideración con el que denomina estacionamiento o/y depósito de caravanas de autos, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas: A) Se destaca la relevancia de la actividad económica o empresarial que está actuando si bien actualmente se desarrolla en el ámbito del Parque Natural de Collserola y urbanísticamente se despliega en terrenos clasificados de Suelo No Urbanizable y calificados como clave 7c Equipamientos a nivel metropolitano.

B) Se acepta que, en principio, el desarrollo de la actividad se realizó sin titulación habilitante desde 2012 pero que, antes de la notificación de los actos cuya suspensión en su ejecutividad se pretende, a las alturas de 2014 concurre la titulación habilitante consistente en la comunicación de la denominada modificación no sustancial y comunicación de la transmisión a su favor de una licencia otorgada en su momento a tercero a 27 de enero de 1988.

C) La licencia referida de 27 de enero de 1988 se califica por la parte recurrente como licencia de uso provisional concedida a una entidad transmitente y cuyo objeto sería la instalación de un almacén eléctrico con aparcamiento, la calificación por la parte recurrente de la comunicación de la modificación no sustancial lo sería para estacionamiento de caravanas y la calificación que igualmente ofrece la parte recurrente de la transmisión operada lo sería de la entidad transmitente a la entidad recurrente.

D) Se hace valer que la actividad es compatible con la aplicación de los regímenes de Parque Natural y del régimen urbanístico de Suelo No Urbanizable.

E) Finalmente no está de más sino que todo obliga a no olvidar que los pronunciamientos administrativos cuya suspensión se pretenden sustancialmente son los relativos a la clausura de la actividad por falta de título habilitante.



TERCERO .- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de los elementos con que se cuenta, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente: 1.- Como sienta tan nutrida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, cuya cita debe dispensarse, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación en nuestra Ley Jurisdiccional al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de éstas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (artículos 129.2 y 134.2).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite en un marco de provisionalidad, dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental nuestra Ley Jurisdiccional apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (artículo 129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (artículo 132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (artículo 132.1 y 2).

9ª. En correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (artículo 133.1).

10ª. Y añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (artículo 133.3).

2.- Cuando se dirige la atención a la verdadera temática que se presenta en el caso a enjuiciar, este tribunal debe destacar que a los presentes efectos cautelares no se aprecia ningún obstáculo para poder actuar el debido enjuiciamiento cuando el resto de procesos contencioso administrativos que se citan nada quitan ni nada añaden a la temática que en el presente caso concurre relativa, en esencia, a si se dispone o no de titulación habilitante para el desarrollo de la actividad que se pretende. Las posiciones de las partes contendientes es sobradamente clara al respecto y a ello procede estar para depurar el presente recurso de apelación.

3.- Y a tales efectos nos encontramos con que la parte actora en primera instancia, hoy parte apelante, ni siquiera pormenoriza debidamente, cuantitativa o cualitativamente, lo que afirma y que sólo genérica e indeterminadamente presenta como una actividad de instalación de un almacén eléctrico con aparcamiento, y que ha interesado su modificación no sustancial para estacionamiento de caravanas.

Este tribunal reiteradamente ha ido sentando que es manifiestamente improcedente y carente de toda fuerza de convencimiento planear tan sólo en una lacónica y sucinta descripción nominal (sic) de una actividad correspondiente a una titulación a modo de 'cheque en blanco' para dar por supuesto lo que interese, sin descender y pormenorizar con apoyo, desde luego, del correspondiente proyecto (sic) el verdadero y real objeto de lo licenciado y más todavía cuando se orbita a las alturas de una titulación extraordinaria y excepcional de uso provisional que hunde sus raíces en 1988 tan alejada a las disposiciones legales y reglamentarias actualmente en liza, por lo demás 'preñadas' de disposiciones transitorias.

Es más, en la posible concurrencia de titulaciones habilitantes medioambientales con las urbanísticas resulta imprescindible ser suficientemente preciso en ordena a qué tipo y modalidad de titulación se presenta.

Pues bien, como ya se ha indicado, la parte recurrente se contenta con planear en una indefinición y concreción sobradamente defectuosa y carente de toda fuerza de convencimiento por lo que se muestra con claridad la debilidad de sus alegatos.

Y es que tampoco debe olvidarse que es manifiestamente insuficiente apuntar a la mera presentación privada formal de una comunicación a la Administración cuando lo relevante debe estar en si el fondo de la titulación habilitante que se pretende es conforme a derecho lo que, a no dudarlo, va a obligar a la parte privada a un nutrido esfuerzo probatorio pero que ese fondo está ahora tan profunda y acentuadamente alejado de ser conocido.

Finalmente la materia que se ha tratado de incorporar a la pretensión cautelar no tiene mejor pronóstico cuando pivota, ni más ni menos, en un doble haz de ordenamientos protectores de rigurosa observancia. El de Espacios Naturales de la Ley 12/1985, de 13 de junio de 1985, de Espacios Naturales, para Parque Natural como se indica a resultas del Decreto 146/2010, de 19 de octubre, de declaración del Parque Natural de la Serra de Collserola y de las reservas naturales parciales de La Font Groga y de La Rierada-Can Balasc. Y el Urbanístico concurrente a resultas de la redacción aplicable, en su caso, a resultas del correspondiente derecho transitorio. Todo ello, a no dudarlo, obliga a un examen delicado sobre la cuestión en atención a los innegables intereses públicos latentes a los presente efectos cautelares, sin perjuicio de la complejidad que resulta, en su caso, para atender al fondo, lo que vuelve a ser materia probatoria concienzuda a desarrollar en el proceso principal.

Dicho en otras palabras, este tribunal no encuentra alegaciones concretas sobre las específicas actuaciones a que se ha hecho mención por la parte recurrente sobre la posible existencia de la apariencia de buen derecho o/y existencia de titulación habilitante en los términos propios de la medida cautelar pretendida y sólo cuenta en el presente caso con un complejo de discrepancias que se hacen valer trayendo a colación y citando genéricamente una notificación o comunicación/ones que sin mayores evidencias sólo permiten concluir, a los presentes efectos, en deducciones del más variado orden, como las que se alegan, pero que deben exigir una decidida prueba directa sobre las mismas, a no dudarlo, ante el proceso principal. Desde esas perspectivas, con las meras alegaciones de la parte actora inclusive en primera instancia no se alcanza una apariencia de buen derecho que pudiese sustentar su pretensión cautelar y deberá estarse a las complejas iniciativas alegatorias y de prueba a dispensar en el proceso principal.

En materia de 'periculum in mora' tampoco queda con la suficiente nitidez evidenciado por la parte actora, hoy apelante, la incidencia que tienen las premisas y conclusiones que ofrece y sin descender a las especificidades del caso, que no constan, no se logra provocar el suficiente convencimiento sobre la concurrencia de ese elemento.

La conclusión a la que debe llegarse es a que no cabe la suspensión interesada al no mostrarse la posible producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación por ser perfectamente evaluables; que no se alcanza que se pueda hacer perder su finalidad al proceso seguido en primera instancia, cuanto menos, por cuanto no cabe perder de vista los tan relevantes intereses públicos en las materias que se ha expuesto que especialmente deben resultar de la titulación habilitante de su razón para la que ni siquiera ofrece atisbo alguno de titulación habilitante o de conformidad a derecho; y por razón de que sólo mediante el debido pronunciamiento de fondo habrá lugar a depurar lo que proceda.'

CUARTO . Atendidos los términos del artículo 139.2 de la ley jurisdiccional y no observándose razones que justifiquen su no imposición, procede efectuar expresa condena en costas en la presente alzada a la parte apelante, bien que hasta el límite que se dirá. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de 'CONSULTORÍA Y SERVICIOS BRAHE, SL' contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Barcelona de fecha 1 de julio de 2.016 . Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por las actuaciones seguidas con motivo de esta apelación, hasta el límite máximo de 500 euros en concepto de honorarios de letrado, más el IVA que corresponda.

Firme que sea esta resolución, con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que no es firme, pudiendo interponerse frente a ella (sin que puedan simultanearse ambos recursos, en los términos establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª Sección 1ª y de Pleno, de 30 de noviembre de 2.007), bien recurso de casación ante la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado y que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por esta Sala sentenciadora, bien recurso de casación ante la Sección de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia a que se refiere el segundo inciso del artículo 86.3 de la ley jurisdiccional , cuando se fundase en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma. En cualquiera de ambos casos el recurso deberá prepararse ante esta misma Sala y Sección sentenciadora en el plazo de los 30 días siguientes al de la notificación de esta resolución, con el cumplimiento, en sus casos, de los requisitos enumerados en los artículos 86, 87 y siguientes, debiendo tenerse presente el acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 19 de mayo de 2016, por el que se publica el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2.016).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituido en audiencia pública. Doy fe.