Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 330/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15903/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00330/2019
- Equipo/usuario: IL
Modelo: N11600
PLAZA GALICIA S/N
N.I.G: 15030 33 3 2018 0001653
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015903 /2018 /
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. Calixto
ABOGADO JOSE DIAZ LOPEZ
PROCURADOR D./Dª. MONICA VAZQUEZ COUCEIRO
Contra D./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
PONENTE: D. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE
JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A CORUÑA, veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
En el recurso contencioso-administrativo número 15903/2018, interpuesto por D. Calixto , representado
por la procuradora DÑA. MONICA VAZQUEZ COUCEIRO ,dirigido por el letrado D.JOSE DIAZ LOPEZ
contra DESESTIMACION SILENCIO ADMINISTRATIVO IRPF-2013 AMPLIADA A ACUERDO 20/12/2018
DEL TEAR EXPEDIENTE ADM. Nº 27/00316/2018. Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL
ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 2.850,10 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso jurisdiccional lo dirige don Calixto contra el acuerdo del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Galicia de fecha 20 de diciembre de 2018, dictado en la reclamación 27/316/2018, sobre liquidación provisional por el concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2013.

La AEAT practica la liquidación de referencia a fin de incluir dentro de los rendimientos de trabajo las cantidades percibidas por el actor en dicho ejercicio en concepto de pensión obtenida en Alemania.

El actor considera exentos dichos importes que percibió del organismo público alemán correspondiente ya que se corresponden a una pensión absoluta por incapacidad laboral que deriva de otra previa reconocida en 1980.

Esta petición se rechaza, esencialmente, por falta de acreditación del grado de incapacidad conforme a la legislación española, a los efectos de la aplicación del artículo 7, f) LIRPFLegislación citada que se aplicaLey 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. art. 7 (16/11/2007) en cuanto que [estarán exentas] ' Las prestaciones reconocidas al contribuyente por la Seguridad Social o por las entidades que la sustituyan como consecuencia de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez'.



SEGUNDO.- Sobre la equivalencia de las incapacidades reconocidas en otros países hemos rechazo con reiteración, por ejemplo en la reciente sentencia de 3 de abril de 2019, recurso 15458/17 , la tesis del actor que supone una equiparación automática en España de la invalidez reconocida en otro país, a los efectos de la exención analizada, sin requerir ningún informe o reconocimiento por parte de las autoridades españolas.

Realmente lo que se postula es una imposición derivada de los Reglamentos comunitarios 1408/71 y 574/72 y los Reglamentos 833/04 y 987709, de modo que procedería a su aplicación directa o plantearía una cuestión interpretativa ante el TSJUE. Sobre esto último, ya hemos dicho en la mentada sentencia, entre otras muchas, en un supuesto relativo a la pensión de incapacidad reconocida en Suiza pero de aplicación igualmente al caso enjuiciado que en nuestro criterio, una cuestión de prejudicialidad resultaría innecesaria, pues la legislación del impuesto no desconoce lo declarado en cuanto al reconocimiento de una pensión en Suiza por extensión de la normativa comunitaria, ni los órganos de gestión y reclamación tampoco han exigido un nuevo reconocimiento de la misma en España. El tema central de la cuestión no es jurídico sino de hecho, sujeto a las reglas generales ( artículo 105.1 LGT ) porque al carecer de una equivalencia reconocible, lo que importa es que los elementos clínicos que justifican la pensión puedan acreditarse como los precisos para obtener una de las pensiones que dan derecho a la exención o demuestren palmariamente la equivalencia. En efecto, el artículo 5, a) del Reglamento 883/2004 dispone que 'a) si, en virtud de la legislación del Estado miembro competente, el disfrute de prestaciones de seguridad social o de otros ingresos produce determinados efectos jurídicos, las disposiciones de que se trate de dicha legislación serán igualmente aplicables en caso de disfrute de prestaciones equivalentes adquiridas con arreglo a la legislación de otro Estado miembro o de ingresos adquiridos en el territorio de otro Estado miembro' de lo que se sigue, entonces, que aunque se quisiera ver en dicho precepto el efecto colateral sobre el IRPF del reconocimiento de prestaciones de seguridad social en Suiza, ello siempre estaría sujeto a que se tratase de 'prestaciones equivalentes', entre las reconocidas y las que son de aplicación en el Estado español. Y esta referencia a 'prestaciones' solo podemos entenderla como la consecuencia de cuadros de incapacidad, que es respecto de los que se establece la exención en la Ley del Impuesto, y no en cuanto a las prestaciones económicas percibidas. A lo que es de añadir que, por razones de igualdad, tampoco podrá reconocerse a los pensionistas retornados una situación de ventaja fiscal en relación con quienes han obtenido el reconocimiento de la incapacidad en España.

Este criterio se mantiene en nuestra sentencia recaída en el recurso 15082/18 en la que dijimos que según lo establecido por ATS 1512/2015 : '...en la disciplina del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ..., los organismos que, como el Tribunal Supremo, resuelven en última instancia están obligados a plantear la cuestión de la interpretación o validez de la ley de la Unión Europea, si estiman que es necesaria una decisión para poder emitir su fracaso. Del precepto mencionado se obtiene una doble consecuencia. La primera es que no existe un derecho de la parte al planteamiento de la cuestión prejudicial.

Dicho en otras palabras, no constituye una pretensión articulable en cuanto tal. Habrá lugar a suscitar la cuestión prejudicial cuando, para resolver una pretensión estrictamente tal, resulte menester contar con la interpretación del derecho de la Unión, originario o derivado, o saber de la validez de una disposición de este último. Ciertamente, el Tribunal Supremo queda obligado a remitirse al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando se le suscite una de tales cuestiones, pero sólo en la medida en que la necesite para emitir su fallo. Goza así de un margen de maniobra a fin de determinar si resulta menester conocer la interpretación de una disposición del derecho de la Unión para zanjar el litigio; si concluye en sentido positivo, queda constreñido a dirigirse a los jueces de Luxemburgo, por diferencia con los órganos que no resuelven en última instancia.

Pero si lo hace en sentido negativo y lo motiva adecuadamente [véanse las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2012, Vergauwen y otros v. Bélgica (apartados 87 a 92), y 8 de abril de 2014 , Dhahbi v. Italia ( apartados 31 a 34), conforme a las que el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales exige que la resolución de no plantear cuestión prejudicial se motive adecuadamente), la decisión de no hacerlo no lesiona, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva de los litigantes'.

De esto resulta que este Tribunal no es la última instancia que se resuelve y, como ya se expuso consideramos que no es posible hacer la equivalencia establecida por el art. 5 a) Reglamento 883/2004 sin declaración previa del organismo competente de la Seguridad Social, dada la falta de identidad de los casos entre la legislación alemana y España y sus efectos fiscales. Implícitamente también parece ser la opinión del TS, ya que en la sentencia 810/2019 , esta pregunta no surge cuando ha admitido varios recursos en este tema.

Sentado lo anterior, esto es, que no procede la equiparación automática pretendida compete al actor la carga de justificar que los elementos clínicos que han generado la pensión son los necesarios para obtener una pensión de las que en España dan lugar a la exención del tributo, a través de la resolución del organismo competente según la legislación española que, con apoyo en informe de valoración que proceda, determine su grado de incapacidad.

Y siendo ello así, debemos significar que el demandante no justifica que, en los ejercicios de referencia, su cuadro clínico sea determinante o compatible con alguna de las situaciones que dan derecho a exención, a través de la resolución del organismo competente según la legislación española para determinar su grado de incapacidad. No se trata de instar la homologación de las resoluciones sobre su grado de incapacidad de los organismos públicos alemanes sino de obtener un reconocimiento del grado de discapacidad en España, previa valoración del EVI.

En igual sentido, hemos expresado en nuestra sentencia de 11/10/17 (recurso 15672/16 ) : 'O artigo 194 TRLGSS distingue distintos graos de incapacidade permanente en función da porcentaxe de redución da capacidade de traballo do suxeito: incapacidade permanente parcial, incapacidade permanente total, incapacidade permanente absoluta, e gran invalidez. A LIRPF (RCL 2006, 2123) unicamente recolle a exención das prestacións derivadas da incapacidade permanente absoluta ou gran invalidez , os dous supostos máis graves. A incapacidade permanente absoluta é aquela que inhabilita por completo ao traballador para toda profesión ou oficio. Gran invalidez é a situación do traballador afecto de incapacidade permanente e que, a consecuencia de perdas anatómicas ou funcionais, necesita a asistencia doutra persoa para os actos máis esenciais da vida, tales como vestirse, desprazarse, comer ou análogos. As prestacións derivadas da incapacidade permanente parcial ou total están plenamente gravadas (véxase a contestación da DXT do 6 de febreiro de 2015 (JUR 2015, 131692) , V0459-15, do 25 de febreiro de 2016 [JUR 2016, 80141] , V0759-16 ou do 23 de marzo de 2016 [JUR 2016, 121385] , V1202-16). Véxanse por exemplo as sentenzas do TSJ de Canarias do 7 de febreiro de 2014 (JUR 2014, 231984) e do TSJ de Madrid do 22 de maio de 2014 (JT 2014, 1326) , que rexeitan a aplicación da exención no caso dun maxistrado por non haberse acreditado que a declaración de incapacidade era para toda profesión ou oficio.

A mención da situación de gran invalidez é innecesaria, porque vai de seu que esta implica a incapacidade permanente absoluta ( STS do 29 de maio de 1998 [RJ 1998, 6954] ). A exención non se estende por iso por exemplo á pensión por accidente de traballo percibida do Instituto Nacional da Seguridade Social ( STSJ de Andalucía, sede en Málaga, de 26 setembro 2008 [JUR 2009, 8886] ) nin ás prestacións procedentes do Instituto Social da Mariña como consecuencia dunha accidente de traballo que lle produciu incapacidade permanente parcial ( STSJ da Comunidade Valenciana do 4 de outubro de 2007 [JUR 2008, 5082] ).

Aplicando ditos principios ás pensións percibidas por traballos no estranxeiro.

A DXT admitiu que as prestacións por incapacidade permanente absoluta ou gran invalidez recoñecidas pola seguridade social doutros países tamén se benefician da exención . Véxase contestación do 15 de xuño de 2006 (JUR 2006, 210667) . Véxase Res. DXT de 28 abril 2009 (JUR 2009, 267584) (v0894-09) en relación a unha pensión de Finlandia por invalidez laboral absoluta e permanente que a prestación estará exenta sempre que se cumpran os requisitos establecidos no art. 7.º f) da Lei 35/2006 (Lei IRPF): que o grao de incapacidade recoñecido poida equipararse nas súas características á incapacidade absoluta ou gran invalidez e que a entidade que satisfai a prestación goce do carácter de sustitutoria da Seguridade Social, o cal poderá acreditarse por calquera medio de proba admitido en Dereito. Ou as contestacións da DXT Resolución núm. 1854/2011 de 21 xullo (JUR 2011, 404726) , en relación cunha pensión de incapacidade permanente da seguridade social norueguesa, ou do 5 de outubro de 2015 (V2864-15), en relación cunha pensión de invalidez de Suíza que provén do recoñecemento polo devandito país dun grao de invalidez do 100% ou do 10 de marzo de 2016 (JUR 2016, 107793) (pensión luxemburguesa) ou do 13 de xuño de 2016, en relación cunha pensión de incapacidade paga polo Estado venezolano. No mesmo sentido pronunciouse o TSJ de Cataluña en sentenza do 13 de febreiro de 2015 (JUR 2015, 106440) e as sentenzas do TSJ do Principado de Asturias do 23 de decembro de 2015 (JUR 2016, 25466) , que a estende a unha pensión de invalidez percibida da Seguridade Social de Francia ao ser equiparable o grao de incapacidade recoñecido naquel país ao da incapacidade permanente absoluta do sistema da seguridade social española, e do STSJ de Galicia, do 28 de setembro de 2016 (JUR 2016, 234615) , que estende a exención a pensións obtidas en Suíza se se acredita unha incapacidade equivalente á permanente absoluta ou gran invalidez. Evidentemente se a incapacidade permanente é parcial non procede a exención (véxase a contestación da DXT do 13 de abril de 2016 [JUR 2016, 128353] [V1569-16], en relación cunha pensión por incapacidade permanente parcial alemá).

Segundo a contestación da DXT do 28 de maio de 2008 ( V1055-08 [JUR 2008, 237611] ), é necesario que a incapacidade se aprecie en calquera momento da vida activa do traballador , isto é, para que a pensión por incapacidade ou por inutilidade física poida estar exenta é imprescindible que a súa señalamiento inicial tivese lugar con anterioridade á xubilación (véxase igualmente a contestación da DXT Resolución núm.

1708/2011 de 1 xullo (JUR 2011, 395418) . Consulta vinculante, en relación cun aumento do grao de minusvalía do 51 ao 93%).

A teor da normativa da Seguridade Social non se pode acceder á pensión de incapacidade sendo pensionista de xubilación, razón pola cal a Administración tributaria estima que se a discapacidade sobrevén estando xubilado a pensión de xubilación non se transforma en pensión de incapacidade.

Se algunha das prestacións por incapacidade gravadas transformásese nunha prestación por incapacidade exenta (por agravamento), non se terá evidentemente dereito á exención de forma retroactiva ( TEAC, 5 de xuño de 1996 [JT 1996, 896] ).

Polo tanto é necesario probar que a pension de incapacidade alemana é equivalente á pensión de incapacidade absoluta española".

Esta posición es conforme con lo resuelto en la STS de 14 de marzo de 2019 ROJ: STS 810/2019 - ECLI:ES:TS:2019:810 , dictada en recurso de casación interpuesto contra la sentencia de esta Sala de fecha 4 de octubre de 2017 (recurso 15642/16 ), que fija la siguiente doctrina: "1.- El reconocimiento de una pensión de invalidez en Suiza con un nivel del cien por cien no basta, por sí solo, para equiparar dicha pensión con una prestación de incapacidad permanente absoluta del sistema español de Seguridad Social; porque en aquel Estado, a diferencia de lo que acontece en España, no se distingue entre un grado de incapacidad que está referida sólo a la profesión que ejercía el interesado (aunque la impida en la totalidad de los cometidos de esa profesión) y otro grado superior que se proyecta también sobre otras profesiones.

2.- La calificación de si una situación merece la consideración de incapacidad permanente absoluta corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social a través de los órganos reglamentariamente establecidos para examinar al interesado y emitir el correspondiente dictamen propuesta; y recae sobre el interesado la carga de aportar ante esos órganos todos los elementos que permitan probar cual fue la concreta situación que determinó la pensión extranjera cuya equiparación se pretenda con una pensión de invalidez absoluta del sistema español de Seguridad Social".

Es consciente este Tribunal que este criterio supone una carga para los administrados que deben asumir el peso de instar ante los órganos administrativos competentes el reconocimiento de su grado de incapacidad, con necesidad, en su caso, de agotar la vía jurisdiccional social si existieran discrepancias, pero es la única forma de garantizar la seguridad jurídica.

Procede, en consecuencia, rechazar la exención postulada ya que no se aporta resolución del INSS por la que se reconozca al recurrente alguno de los grados de incapacidad que exige la norma tributaria para la aplicación de la exención (incapacidad absoluta o gran invalidez). El informe del EVO sobre calificación de la discapacidad no puede suplir el del INSS sobre el grado de incapacidad laboral, pensemos este no se fija tanto en las habilidades físicas, sensoriales o psíquicas del trabajador (como es el caso de la discapacidad), sino que pone el acento en las secuelas que determinada enfermedad o proceso han dejado en el profesional y en su capacidad para el desempeño del puesto habitual.

Todo esto también sin que, a la vista de la STS transcrita, pueda defenderse, es de insistir, la conveniencia de plantear prejudicialmente la aplicación de normativa europea que concluya la equiparación automática de las pensiones.



CUARTO.- Con carácter subsidiario se solicita la deducción de los dichos rendimientos en las cotizaciones obligatorias a la Seguridad Social alemana.

Conforme el certificado emitido por el Deutsche Rentenversicherung en el ejercicio 2013 al actor se le retuvieron 853.20 € por aportaciones a la Seguridad social del seguro de enfermedad y 213.30 € por las realizadas en al seguro de dependencia.

La Administración tributaria rechaza que tales conceptos tengan la consideración de gasto deducible de los rendimientos de trabajo en atención al criterio fijado por la DGT en la resolución vinculante V3179-13, de 28 de octubre, en la que simplemente se argumenta que el artículo 19 de la LIRPF considera como tales, las cotizaciones a la Seguridad Social (entiende que española).

Pues bien, el artículo 2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas (LIRPF ) establece que: ' Constituye el objeto de este Impuesto la renta del contribuyente, entendida como la totalidad de sus rendimientos, ganancias y pérdidas patrimoniales y las imputaciones de renta que se establezcan por la ley, con independencia del lugar donde se hubiesen producido y cualquiera que sea la residencia del pagador'. Por su parte, el artículo 5 LIRPF dispone que ' lo establecido en esta Ley se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales que hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno, de conformidad con el artículo 96 de la Constitución Española '.

No se discute la obligación de tributar en España por dichos rendimientos sino si conforme a la legislación española estos estarían exentos del impuesto y, en caso negativo, si procede minorarlos con las cotizaciones a la SS alemana. Conforme al Convenio hispano alemán para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, en redacción aplicable al caso de autos, la tributación en España en supuestos como el autos se rige por la normativa española que considera gastos deducibles de los rendimientos de trabajo íntegros, en el mentado artículo 19.2 LIRPF , las cuotas a la Seguridad Social.

Consta acreditada la cotización obligatoria del actor a la Seguridad Social alemana en las cuantías antes señaladas que la Administración tributaria no discute en ninguno de sus extremos, por lo que no habiendo siquiera alegado la demandada que tales cantidades hubieren sido devueltas o que el demandante estuviera obligado a notificar a la Deutsche Rentenversicherung Rheinland un cambio determinante del cese de la obligación de cotizar a la seguridad social alemana en concepto de asistencia sanitaria y seguro de dependencia que incumbe a los pensionistas de su sistema, para que cesara la deducción del importe de su pensión de dichas cotizaciones, dada su evidente vinculación con los rendimientos de trabajo que se le imputan (pensión de invalidez), procede considerarlos como gastos deducibles. En consecuencia, en este extremo debemos estimar el recurso y anular la liquidación practicada a fin de que los rendimientos de trabajo imputados procedentes de la pensión de invalidez obtenida en Alemania se minoren con el importe de las cotizaciones efectuadas en el ejercicio 2013 a la SS alemana a la Seguridad social del seguro de enfermedad y al seguro de dependencia.



QUINTO.- No procede efectuar imposición de costas, de acuerdo con las posibilidades que ofrece el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1. Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Calixto contra el acuerdo dictado por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 20 de diciembre de 2018, dictado en la reclamación 27/316/2018, sobre liquidación provisional por el concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2013.

2. Anular parcialmente los acuerdos impugnados por ser contrarios en parte a Derecho, en los términos y con el alcance fijado en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia.

3. No efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma.