Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 331/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4069/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00331/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 2ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4069/2.019
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia , integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DíAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 11 de Junio de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del Recurso de Apelación.

El Recurso de Apelación se dirige contra el Auto de fecha 30 de octubre de 2.018 dictado en la Pieza Separada de Medidas Cautelares Nº 347/2.018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Vigo , por el que se acuerda : 'Desestimar la pretensión cautelar presentada por el Letrado D. Calixto Escariz Vázquez, en nombre y representación de D. Hermenegildo , frente al Ayuntamiento de Baiona y denegar la suspensión de la ejecutividad de la Resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Baiona de fecha 26 de junio de 2.016 en el Expediente Nº 1321/2.018,..,'.



SEGUNDO.- Alegaciones realizadas en el Recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Hermenegildo .

Alega la parte apelante que: ',..., la vivienda a la que se refiere la resolución recurrida es la vivienda sita en DIRECCION000 Nº NUM000 , Baiona, que, aunque en distintos documentos figure Nº NUM001 , el número correcto es el NUM000 , que está empadronado en ese domicilio tal como ya se dijo ante el Juzgado, que se está legalizando y que ya ha presentado proyecto de legalización ante el Ayuntamiento,..., Solicitando en definitiva la estimación del recurso de apelación y que se conceda la medida cautelar solicitada...,'.



TERCERO.- Oposición al Recurso de Apelación formulada por la representación legal del AYUNTAMIENTO DE BAIONA.

Como motivos de su oposición al Recurso la representación legal del Ayuntamiento, que: ',...,. el Auto recurrido es ajustado a derecho,..., que no acredita la parte apelante que se trate de su domicilio, y que, aunque así fuese, no acredita dicha parte que el precinto de las obras a las que se refiere el expediente administrativo que son unas obras de demolición de balaustrada y pavimentación de la finca no permitan la entrada y salida de la edificación y su utilización como vivienda.., '

CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

En virtud de Providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 30 de Mayo de 2.019.



QUINTO.- Escrito presentado por la representación legal de la parte apelante.

Con posterioridad a la deliberación, se presentó escrito por la representación legal de la parte apelante, manifestando ',.., que ya ha recaído en el procedimiento principal Sentencia firme de fecha 30 de abril de 2.019, lo que deja vacío de contenido el presente recurso de apelación,..,'.

Se dictó Diligencia de Ordenación de fecha 4 de junio de 2.019 acordando unir a las actuaciones el escrito presentado, y pasando los autos nuevamente a disposición para resolver.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos del Auto recurrido, sin perjuicio de los que a continuación se exponen.


PRIMERO.- La nueva configuración legal de las medidas cautelares de la L.J.C.A se basa en el hecho de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, como ha venido declarando la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, de tal forma que la adopción de medidas provisionales que tiendan a asegurar la resolución final del proceso no deben entenderse como una excepción sino como una facultad que puede ejercitar el órgano judicial, consistiendo el criterio para acordarlas la circunstancia de que la ejecución del acto o, en su caso, la aplicación de la disposición puedan hacer perder la finalidad legítima del recurso ( Artículo 130 L.J.C.A ), y así se viene pronunciando el Tribunal Supremo, Auto de 9 de julio de 2.000 , entre otros. El Artículo 129 L.J.C.A . determina que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia, pero para acceder a la suspensión de la ejecución del acto objeto de impugnación en vía jurisdiccional es necesario llevar a cabo un juicio ponderativo de todos los intereses en juego-como previene el Artículo 130 L.J.C.A - en el que, por un lado, hay que tener en cuenta el principio de eficacia administrativa ( Artículo 103.1 de la Constitución Española ) al que sirve el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos, y por otro, el principio de la efectividad de la tutela judicial, siendo así que hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

Como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Febrero de 2.013,Recurso de casación número 960/2.012 : '... la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso- Administrativo de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136), fundamentándose el sistema general en un presupuesto claro y evidente cual es la existencia del periculum in mora, como resulta del artículo 130.1, inciso segundo , según el cual, ' la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

En el presente caso , tal como consta en el Procedimiento de origen, la parte apelante interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Baiona de fecha 26 de junio de 2.018, por la que se impone a D. Hermenegildo , una 3ª multa coercitiva por importe de 3.000 euros, por incumplir reiteradamente la orden de suspensión de las obras que se realizan en la edificación sita en la DIRECCION000 Nº NUM001 de Baiona, acordada por Resolución de fecha 18 de enero de 2.017 y ratificada en la Resolución de fecha 18 de mayo de 2.018., y Solicitó ante el Juzgado de instancia la adopción de medida cautelar de suspensión de esa resolución.

El Auto recurrido deniega la medida cautelar al considerar que el recurrente no acredita que se le causen perjuicios irreparables y que no acredita que se trate de su vivienda habitual.

A la hora de resolver sobre la procedencia o no de la adopción de una medida cautelar, en este caso la suspensión de la eficacia de un acto administrativo, debe tenerse en cuenta lo contenido en dos preceptos legales, por una parte, el Artículo 129 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que determina que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia, pero para acceder a la suspensión de la ejecución del acto objeto de impugnación en vía jurisdiccional es necesario llevar a cabo un juicio ponderativo de todos los intereses en juego , y por otro, lo contenido en el Artículo 130 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el que, por un lado, hay que tener en cuenta el principio de eficacia administrativa ( Artículo 103.1 de la Constitución Española ) al que sirve el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos, y por otro, el principio de la efectividad de la tutela judicial, siendo así que hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros .



SEGUNDO.- Debe recordarse que la Jurisprudencia ha señalado en reiteradas ocasiones que no procede la concesión de medidas cautelares respecto a resoluciones administrativas firmes que ordenen la demolición de edificaciones, toda vez que los perjuicios que se podrían ocasionar a la parte recurrente serían de naturaleza económica y por ello perfectamente resarcibles.

Igualmente ha señalado la Jurisprudencia que ese criterio general cede en aquellos casos en que la edificación sea la vivienda habitual de quien la solicite o se desarrolle en la edificación una actividad profesional, circunstancias ambas que deben acreditarse al menos indiciariamente por quien solicita la medida cautelar.

La razón de ser de esas excepciones tiene su fundamento legal en que, en esos casos, efectivamente, al margen de los perjuicios económicos que ocasionaría la no concesión de la medida en caso de que se dictase Sentencia estimatoria del recurso presentado, se causarían además otro tipo de perjuicios, difícilmente resarcibles, en caso de Sentencia estimatoria, con lo que el supuesto planteado, cumpliría el requisito legalmente establecido respecto a las medidas cautelares, acerca de que si no se concediesen, el recurso podría perder su legítima finalidad ( Artículo 130 Ley 29/1.998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

En cuanto a las alegaciones realizadas por la parte recurrente en el Recurso de Apelación, deben exponerse las siguientes consideraciones.

En primer lugar, debe recordarse que, en esta fase procesal, únicamente puede resolverse sobre la procedencia o no de conceder la medida cautelar solicitada, sin que pueda legalmente procederse al análisis de las causas de fondo que deberán ser resueltas en la Sentencia que se dicte en el procedimiento ordinario.

Respecto a la alegación relativa a ' ,.., que está en fase de legalización de la vivienda, que ya ha presentado proyecto de legalización ante el Ayuntamiento de Baiona,...' , debe ser desestimada en lo que respecta a la medida cautelar solicitada, toda vez que, como ha señalado en reiteradas ocasiones la Jurisprudencia, las alegaciones sobre el fondo de la cuestión únicamente podrían ser tenidas en cuenta en este momento procesal si se tratase de una ' nulidad patente, ostensible, grosera,', circunstancias que no concurren en el presente caso.

Ello determina la desestimación de esa alegación, al tratarse de una alegación relativa al fondo de la cuestión.

Alega también la parte recurrente que: ',..., que sí es domicilio, que está empadronado en ese lugar,.., que existe un error ya que el nº correcto de la vivienda es el nº NUM000 aunque en la escritura ponga nº NUM001 ...'.

Respecto a esa cuestión, debe señalarse que las alegaciones de la parte apelante no desvirtúan la realidad expuesta en el Auto ahora recurrido.

Como ya refiere el Auto apelado, no se acredita por la parte apelante, ni siquiera de manera indiciaria que la edificación objeto del procedimiento administrativo constituya su vivienda habitual.

En aplicación de lo establecido en el Artículo 217 LEC /2.000, y del principio de facilidad probatoria, correspondía a la parte apelante acreditar que la edificación respecto de la que se ordena su demolición es su vivienda habitual.

Esa acreditación no se ha producido en este caso, pues no se aporta, al margen de las alegaciones realizadas, ninguna prueba documental ni de otro tipo que acredite esa circunstancia.

Así, como ya se refiere en el Auto apelado la notificación de la multa se dirigió a Lugar de DIRECCION001 Nº NUM002 , Salceda de Caselas, siendo insuficiente para acreditar que su domicilio sea la edificación sita en la DIRECCION000 Nº NUM001 o Nº NUM000 de Baiona, el hecho de que el apelante figure empadronado en ese lugar, como también los recibos de Unión Fenosa, con consumos en la edificación objeto de 'litis', que se aportaron con el escrito de Recurso de Apelación y no cuando se solicitó la medida cautelar, que es lo procesalmente correcto, para que pudieran ser analizados por el Juzgador de instancia.

Al margen de ello, esos consumos, sin ningún otro elemento probatorio, no acreditan que se trate de vivienda habitual.

Todo lo expuesto determina la desestimación de esa alegación.

Por último , respecto a la alegación relativa a que la no concesión de la medida haría perder su legítima finalidad al recurso, ya que se le causan a la parte graves perjuicios, deben señalarse los siguientes extremos.

En primer lugar , como ha señalado la Jurisprudencia en numerosas ocasiones hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros .

La parte apelante, correspondiendo a la misma tal acreditación, no ha acreditado en el presente caso, ni siquiera de manera indiciaria, que la no adopción de la medida le ocasione le cause daños o perjuicios de imposible reparación, sino que, de esas alegaciones, resulta que se trataría, en caso de que se dictase una Sentencia estimatoria de las pretensiones del apelante, de perjuicios de naturaleza económica y, por tanto, reparables y resarcibles.

No ha de olvidarse que se trata de una multa por importe de 3.000 euros, impuesta por los reiterados incumplimientos del recurrente de la orden administrativa de suspensión de las obras.

En segundo lugar , a los efectos de resolver sobre la medida solicitada y sin prejuzgar en absoluto en fondo de la cuestión planteada, debe señalarse que la adopción de la medida solicitada sí causaría perjuicios al interés público general que se concreta en el presente caso, en el interés general constituido por la obligación de las Administraciones Públicas de vigilar y garantizar el cumplimiento de la normativa en materia urbanística, interés general que debe ser protegido por las Administraciones Públicas.

Por todo lo expuesto procede desestimar las alegaciones de la parte recurrente, y el Recurso de Apelación interpuesto.



TERCERO.- Costas.

Dispone el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , que, en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente sí se desestima totalmente el recurso.

Pese a que en el presente caso se ha desestimado el recurso de Apelación, al constar, con posterioridad a la celebración de la deliberación, escrito de la parte apelante, manifestando que, al haberse dictado Sentencia en el Procedimiento principal, deja vacío de contenido el Recurso de Apelación contra el Auto que deniega la medida cautelar, se concluye que no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación legal de D.

Hermenegildo , contra el Auto de fecha 30 de octubre de 2.018, dictado en la Pieza Separada del Procedimiento Abreviado Nº 347/2.018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Vigo, y Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

CONTRA esta Resolución, podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. que, conforme a lo dispuesto en el Artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación, y previa interposición de Recurso de Reposición.

NO TIFÍQUESE la presente resolución a las partes , Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y Archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.