Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 334/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1477/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0001114
Recurso de Apelación 1477/2018
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MADRID
LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL
EL FISCAL
Recurrido: D./Dña. Elsa
PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA MENDEZ ROCASOLANO
SENTENCIA Nº 334
Presidente:
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
Magistrados:
D./Dña. MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ
D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
D./Dña. ÁNGEL ARDURA PÉREZ
En Madrid, a 25 de abril de 2019.
VISTOS, por la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados 'supra' relacionados, el recurso de apelación
número 1477/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la
representación que legalmente ostenta y el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada el 27 de julio de 2018
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo nº
37/2018 -seguido por el cauce del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la
persona-, relativo al cese de funcionaria interina del Ayuntamiento de Madrid
Siendo parte apelada Dª. Elsa , representada por la Procuradora Dª. Cristina Méndez Rocasolano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, se dictó Sentencia el 10 de junio de 2016 en el recurso contencioso-administrativo nº 37/2018 -seguido por el cauce del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona-, que contenía, en lo que aquí interesa, el siguiente fallo: "Debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona interpuesto por (.../...) contra la resolución de del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 16 de enero de 2018, por la que se nombran funcionarios de carrera (Letrados Consistoriales) en lo que se refiere a la determinación de las plazas ocupadas por funcionarios interinos mediante procedimiento aleatorio, por vulneración del artículo 14 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 2018".



SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior Sentencia a las partes, por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid en la representación que legalmente ostenta, así como por el Ministerio Fiscal, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que tras ser admitidos a trámite, se sustanciaron por sus prescripciones ante el Juzgado de que se viene haciendo mención el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.



TERCERO: Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por diligencia de ordenación se acordó formar el presente Rollo de Apelación y dar a los Autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que ninguna de las partes solicitó el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 20 de febrero de 2019, en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. ÁNGEL ARDURA PÉREZ, en funciones de sustitución, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la Sentencia de 27 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Madrid, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 37/2018 -seguido por el cauce del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona-, interpuesto, según la propia Sentencia, contra la Resolución de 16 de enero de 2018 del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid -por delegación de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid-, por la que se nombran funcionarios de carrera de la categoría de Letrado del Ayuntamiento de Madrid.



SEGUNDO.- Antes del examen de los recursos de apelación interpuestos, en relación al objeto del recurso contencioso-administrativo deben hacerse las siguientes consideraciones.

En el escrito inicial de interposición del recurso contencioso-administrativo de 17 de enero de 2018 presentado ante el Juzgado de instancia, la parte demandante manifestaba en el suplico del mismo que se tuviera por interpuesto el recurso contra "la vía de hecho consistente en la advertencia de cese y, fundamentalmente, la determinación mediante procedimiento de extracción de bolas y, por tanto aleatorio, por los funcionarios entrantes de las plazas de Letrado de la Asesoría Jurídica ocupadas por funcionarios interinos y, por tanto, la determinación aleatoria de qué funcionarios interinos van a cesar".

Con dicho escrito se aportaba, en lo que aquí interesa, copia del escrito presentado ante el Ayuntamiento de Madrid el 11 de enero de 2018 al amparo del artículo 30 de la Ley 29/1998, efectuando "requerimiento al Ayuntamiento de Madrid para que cese en la vía de hecho denunciada consistente en iniciar los trámites de ejecución material de un acto que no se ha dictado (el cese de los funcionarios interinos), que además supone una vulneración del art. 14 CE y el art. 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres, en el plazo máximo de diez (10) días, con la advertencia expresa de que, transcurrido dicho plazo se ejercitaran las acciones judiciales pertinentes".

Dejando al margen el hecho de que a la fecha de presentación del recurso contencioso-administrativo no habían transcurrido los diez días que la Administración tenía para contestar dicho requerimiento ( artículo 30, en relación con el artículo 46.3 de la Ley Jurisdiccional), y estando pendiente de cumplimentar el requerimiento de subsanación del artículo 45.3 de la citada Ley Jurisdiccional efectuado mediante Diligencia de ordenación de 17 de enero de 2018, por la parte demandante se presentó escrito de ampliación del recurso contencioso- administrativo respecto de la Resolución de 16 de enero de 2018 del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, -por delegación de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid-, por la que se nombraban funcionarios de carrera de la categoría de Letrado del Ayuntamiento de Madrid.

Mediante Diligencia de Ordenación de 22 de enero de 2018, se tuvo por "cumplimentado el requerimiento efectuado por diligencia de ordenación de 17/01/2018", y se dio traslado para alegaciones sobre la petición de ampliación presentada, pero sin que existiera pronunciamiento sobre la admisión a trámite del recurso contencioso-administrativo conforme al artículo 45.3 de la Ley 29/1998.

Tras evacuarse el trámite conferido, por Auto de 7 de febrero de 2018 no se accedió a la ampliación solicitada al considerar el juzgador de instancia, a pesar de lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Ley Jurisdiccional, que "la ampliación que se pide afectaría al nacimiento de la relación de servicio de una funcionaria pública de carrera, cuestión que no es competencia de este Juzgado".

La parte demandante interpuso recurso de reposición contra dicho Auto, recurso que fue resuelto mediante Auto de 16 de marzo de 2018 que tenía la siguiente parte dispositiva: "Debo estimar y estimo parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el auto de 7 de febrero de 2018, por el que se acordó la improcedencia de la ampliación del recurso contencioso administrativo en los términos solicitados por la demandante, la resolución del Director general de Recursos Humanos de 16 de enero de 2018, por la que se nombra Letrada Consistorial (.../...), a fin de que se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior al auto citado, para que las partes aclaren cual es el objeto del procedimiento, si el cese como funcionaria de Dª Elsa , o el nombramiento de la funcionaria de carrera, procediéndose en consecuencia".

En contestación al requerimiento realizado en el Auto, la parte demandante presentó escrito el 23 de marzo de 2018 en el que se manifestaba que el objeto del recurso contencioso-administrativo "(.../...) queda limitado al modo aleatorio de determinación de las plazas a ocupar por los funcionarios entrantes que determina, ineludiblemente, el cese del interino que la ocupa, en este caso mi mandante de la Resolución de 16 de enero de 2018 del Director general de Recursos Humanos, sin afectar al nombramiento de los Letrados entrantes, ni a sus derechos".

Aun cuando en el Auto de 16 de marzo de 2018 se decía que tras las alegaciones de las partes se procedería en consecuencia, no se dicta con posterioridad a tales alegaciones ninguna resolución judicial en la que se amplíe el recurso de manera expresa a la citada Resolución de 16 de enero de 2018, debiéndose entender ampliada de facto en la propia Sentencia que puso fin al recurso que identifica como actuación administrativa impugnada la Resolución de 16 de enero de 2018 del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid.



TERCERO.- Asimismo, también con carácter previo deben ser examinadas las causas de inadmisión que la parte apelada formula en su escrito de oposición al recurso de apelación presentado por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid y por el Ministerio Fiscal.

En relación al recurso de apelación del Ayuntamiento de Madrid, la parte apelada considera que dicho recurso se interpuso "cuando no cabía la interposición del mismo", toda vez que se presento el día 10 de agosto de 2018, entendiendo que conforme al artículo 128 de la Ley Jurisdiccional "Durante el mes de agosto no correrá el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo ni ningún otro plazo de los previstos en esta Ley (.../...)", sin que le resultara de aplicación la previsión de ese mismo precepto cuando dice que "(.../...) salvo para el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales en el que el mes de agosto tendrá carácter de hábil", pues según la parte apelada el recurso de apelación no forma parte del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales considerando que es otro procedimiento y concluyendo que "la interposición del recurso durante el mes de agosto es extemporánea".

Pues bien, tal oposición no puede ser acogida habida cuenta que la interposición del recurso no sería extemporánea sino que de acuerdo con el criterio de la parte apelada se trataría de un recurso de apelación pretemporáneo ya que habiendo sido notificada la Sentencia al Letrado del Ayuntamiento de Madrid el día 31 de julio de 2018, según el criterio de la parte apelada, el plazo de interposición no comenzaría hasta el día 1 de septiembre de 2018, siendo que el recurso de apelación se presentó el 10 de agosto de 2108 y fue admitido a trámite mediante Diligencia de Ordenación de 10 de agosto de 2018.

Tampoco puede prosperar la pretendida "inadmisibilidad de la adhesión" del Ministerio Fiscal al recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento de Madrid, bastando para ello con decir que el escrito presentado por el Ministerio Fiscal el 11 de septiembre de 2018 no es una adhesión al recurso de apelación sino un recurso de apelación contra la Sentencia y así se manifiesta en el segundo párrafo de ese escrito y ello al margen de que en su contenido venga a "adherirse al recurso interpuesto, por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid", pues tal adhesión como se deduce del contenido del escrito lo es "compartiendo los argumentos que contiene el escrito presentado por la recurrente".



CUARTO.- Despejadas las causas de inadmisión alegadas por la parte apelada, se está en disposición de abordar el examen de los motivos de impugnación de los recursos de apelación presentados.

Como se ha expuesto en el segundo de los fundamentos de derecho de esta Sentencia, eran dos las actuaciones impugnadas en instancia, de un lado, "la vía de hecho consistente en la advertencia de cese y, fundamentalmente, la determinación mediante procedimiento de extracción de bolas y, por tanto aleatorio, por los funcionarios entrantes de las plazas de Letrado de la Asesoría Jurídica ocupadas por funcionarios interinos y, por tanto, la determinación aleatoria de qué funcionarios interinos van a cesar", y de otro, la Resolución de 16 de enero de 2018 del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, aunque de acuerdo con lo manifestado por la parte demandante "limitado al modo aleatorio de determinación de las plazas a ocupar por los funcionarios entrantes que determina, ineludiblemente, el cese del interino que la ocupa".

En relación a la impugnación de la pretendida vía de hecho consistente en la advertencia de cese nada dice la Sentencia recurrida, ni recoge pronunciamiento alguno al respecto, es más, en su antecedente primero limita el objeto del recurso únicamente a la impugnación de la Resolución de 16 de enero de 2018 del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, y así lo recoge el contenido de su fallo que dice: "Debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona interpuesto por (.../...) contra la resolución de del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 16 de enero de 2018, por la que se nombran funcionarios de carrera (Letrados Consistoriales) en lo que se refiere a la determinación de las plazas ocupadas por funcionarios interinos mediante procedimiento aleatorio, por vulneración del artículo 14 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 2018" Pues bien, al margen del error en el año de la Constitución y de que no que no se anula la actuación administrativa, tal y como dispone el artículo 71.1.a) de la Ley Jurisdiccional para las sentencias estimatorias, lo cierto es que, como se ha dicho, la Sentencia no realiza pronunciamiento alguno respecto de la pretensión de anulación de la actuación de la Administración que la parte demandante en instancia consideraba una vía de hecho, sin que por dicha parte, al amparo de lo dispuesto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -de aplicación supletoria conforme a la disposición final primera de la Ley 29/1998-, se solicitase el complemento de la misma, motivo por el cual el objeto del presente recurso de apelación queda limitado a la resuelto en la Sentencia respecto de la impugnación de la Resolución de 16 de enero de 2018 del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, aunque de acuerdo con lo manifestado por la demandante en instancia "limitado al modo aleatorio de determinación de las plazas a ocupar por los funcionarios entrantes que determina".



QUINTO.- En el recurso de apelación del Ayuntamiento de Madrid se contienen las siguientes alegaciones recogidas a modo de conclusiones en el citado recurso y que son las siguientes: "Se equivoca el juzgador de instancia al decir que han cesado 4 mujeres y 1, ya que es exactamente lo contrario, han cesado 4 hombres y debería haber cesado además la actora, cese que aún no se ha producido como consecuencia de la medida cautelar dictada por el juzgado".

"Se equivoca igualmente el juzgador al estimar, frente a toda la prueba obrante en autos y evidencia del expediente administrativo, que el abandono del criterio de antigüedad se ha producido para este único supuesto, cuando viene aplicándose ya desde hace 10 años el criterio de ofrecer todas las plazas a los aspirantes, y ello como consecuencia de una norma convencional de obligado cumplimiento".

"Y nuevamente yerra el juzgador al decir que ha sido por sorteo la determinación de qué interinos cesaban, ya que el sorteo únicamente se ha aplicado para armonizar el número de plaza adjudicando un número del 1 al 10 y no el correspondiente e la RPT y para preservar así la identidad de la persona que ocupaba cada plaza", concluyendo que el criterio adoptado por el Ayuntamiento de Madrid en orden a la determinación de las plazas a ofertar a los aspirantes aprobados es conforme a derecho y "no ha provocado lesión alguna en el derecho de la demandante a no sufrir discriminación por razón de sexo y por lo tanto no se ha vulnerado en ningún caso y sentido el artículo 14 de la Constitución (.../...)" Las citadas alegaciones son reproducidas en el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, en el que igualmente se concluye que "el criterio adoptado por la demandada en orden a la determinación de las plazas a ofertar a los aspirantes aprobados es conforme a derecho y, no ha provocado lesión alguna en el derecho de la demandante a no sufrir discriminación por razón de sexo (.../...)"

SEXTO.- Pues bien, los recursos de apelación han de tener favorable acogida y la Sentencia debe ser revocada con la consiguiente desestimación del recurso contencioso-administrativo.

La Sentencia recurrida considera que el Ayuntamiento de Madrid no ha optado por el cese por antigüedad "pero no opta por otro sistema objetivo, que podría ser el contrario, cesar a los más modernos, por entender, por ejemplo que la antigüedad es un grado, como se dice tradicionalmente en la Fuerzas armadas de España. Lejos de ello, para la adjudicación de las plazas lo que hace es crear un nuevo sistema, de muy poco arraigo y antecedentes en nuestro Derecho, que es el del sorteo. Sistema que en principio podría admitirse, pero siempre como algo excepcional, y cuando no cabe otro que contenga mayor objetividad".

Así, sostiene que "el criterio de cese de los funcionarios interinos, debe ser, por principio, un criterio objetivo, sea cual sea, y solo excepcionalmente, y con la correspondiente justificación, el de sorteo o aletoriedad".

Por ello, considera que "la asunción del criterio tradicional hubiera dado lugar el cese de hombres, inexorablemente, mientras que la asunción del criterio aleatorio, que cita así la resolución de 16 de enero de 2018 (.../...) introducía precisamente ese criterio de azar que podría dar lugar al mismo resultado o a otro, como así ha ocurrido, en que han cesado 4 mujeres y un hombre", añadiendo que "la conclusión de que el procedimiento de adjudicación, que no es precisamente nuevo, sino que tiene al menos dos siglos de antigüedad en nuestro Derecho, desde la reformas del Ministro López Ballesteros en 1824, se ha interpretado de una forma por demás extraña, poco clara, retorcida, dando lugar al cese, como ya se ha dicho de 4 mujeres y 1 hombre, en lugar de 5 hombres. Pero sobre todo, lo que llama la atención al Magistrado firmante es la oscuridad del procedimiento, el sorteo sin publicidad, siendo así que, como opositor que fue, recuerda la publicación en el Boletín Oficial del Estado de los actos para el sorteo, por ejemplo, de la letra por la que debía empezar el orden de actuación de los opositores, y lo recuerda perfectamente porque en 1981 salió la 'Y', letra poco frecuente en los apellidos españoles, aunque no en el caso del Magistrado firmante. Este oscurantismo, esta poco claridad, y sobre todo, esa ausencia de publicidad, que el Ayuntamiento de Madrid no ha demostrado que haya cumplido, vulnera clara y directamente el artículo 14 de la Constitución , pues la igualdad es difícil de cumplir cuando no se conoce como va a ser el procedimiento, en este caso el de la adjudicación de las plazas, dando lugar a la vulneración de los otros preceptos constitucionales que se han citado a lo largo de esta sentencia.".

En primer lugar, debe hacerse referencia a cual es el objeto del procedimiento previsto en el artículo 114 y siguientes de la Ley 29/1998.

Como se sostiene en la Sentencia de 22 de junio de 2017 de la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional (recurso de apelación nº 2/2017-: "Como quiera que el recurso de apelación viene a revisar una sentencia que ha recaído en un procedimiento para la protección de los derechos fundamentales hemos de hacer una breve precisión acerca de los límites que dicho procedimiento proyecta sobre la cognición de este recurso de apelación, así como las limitaciones que nos impone el propio recurso de apelación que aparece acotado por la regla 'tatum appelatum quantum devolutum', de modo que el principio de congruencia y los límites dentro de los que se plantea el recurso confinan los límites de la decisión de la Sala.

El artículo 114.2 de la LJCA permite hacer valer a través de este procedimiento especial las pretensiones a que se refieren los artículos 31 y 32 de la LJCA siempre que tengan como finalidad la de establecer o preservar los derechos y libertades por razón de los cuales el recurso se hubiera formulado. Hemos expresado que la Ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa de 1998 amplía los márgenes del recurso, pero no por ello permite de manera incondicionada plantear cualquier cuestión de legalidad ordinaria, y que si bien el artículo 121.2 dispone que la sentencia dictada en el proceso especial para la protección de los derechos fundamentales estimará el recurso cuando la actuación o el acto 'incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico', lo hace con la precisión: 'y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo'.

La exposición de motivos de la ley refiere que pretende superar la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección del derecho fundamental no será factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos. De ahí que no toda cuestión de legalidad ordinaria pueda ser suscitada al proceso especial, sino solo aquellas que estén referidas a la normativa de desarrollo de tales derechos ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 8 Julio 2003 , rec. 5671/2000 ). El ámbito de cognición del procedimiento se circunscribe, por lo tanto, conforme a los artículos 53.2 CE y 114.1 y 121.2 de la Ley de la Jurisdicción , a aquellas vulneraciones de los derechos fundamentales o infracciones de la legalidad que se traduzcan en lesión de aquéllos ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 14 Febrero 2011, rec. 2053/2008 , o Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 7 Febrero 2011, rec. 6446/2009 ).

Las pretensiones de las partes han de estar dirigidas a 'restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado' ( artículo 114.2 LJCA ). Ello hace, por un lado, que entre la actividad administrativa impugnada y las pretensiones de las partes se deba exigir la necesaria correlación y, por otro lado, que en el ámbito de este proceso especial sólo van a poder ejercitarse pretensiones y realizar alegaciones en orden a la protección de los derechos fundamentales.

Luego, en el proceso que nos ocupa sólo se pueden examinar las pretensiones a que se refieren los artículos 31 y 32 de la expresada Ley Jurisdiccional , siempre que tengan como finalidad la de restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado ( art.

114.2 LJCA )y, consiguientemente, las alegaciones, que las partes hayan realizado con respecto a los derechos fundamentales a que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución pero en conexión con la actuación administrativa recurrida ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 30 Mayo 2007, Rec. 72/2007, o Sección 7 ª de 9 de febrero de 2005, (Rec. 5/04).

A su vez, no podemos perder de vista cual es el objeto del recurso de apelación, que no es otro que la depuración del resultado del proceso. Para ello es preciso aportar al Tribunal un conjunto de alegaciones críticas, no ya contra el acto administrativo, sino contra la sentencia; lo que exige unas alegaciones dirigidas a poner de manifiesto la infracción de normas de carácter material o de carácter procedimental, con entidad para acoger el pedimento mantenido en el recurso de apelación. Por tanto, el examen del acto administrativo se produce de forma mediata a través de la crítica de la sentencia".

El anterior criterio, en relación a la delimitación del objeto del recurso contencioso-administrativo tramitado por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, hace que la cuestión inicial y esencial a determinar en la instancia era si el sistema elegido por el Ayuntamiento de Madrid para la asignación de los puestos a los aspirantes que habían superado el proceso selectivo provocó la vulneración del derecho fundamental previsto en el artículo 14 de la Constitución en el sentido pretendido por la parte demandante, esto es, por vulneración del "principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), por suponer una discriminación por razón de sexo frente a las Letradas que ocupan los puestos de funcionario interino en la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Madrid".

Pues bien, examinada la Sentencia de instancia debe compartirse el motivo de apelación que la Administración apelante alega en su recurso respecto del error en la valoración de los hechos.

Teniendo en cuenta el derecho fundamental que se denunciaba como infringido y siendo el principal motivo de la Sentencia de instancia para estimar el recurso el hecho de que el sistema aleatorio implementado por la Administración para la asignación de los puestos a los aspirantes que superaron el proceso selectivo había dado como resultado el cese "de 4 mujeres y 1 hombre, en lugar de 5 hombres", dando por cierto lo que la parte demandante apuntaba en su demanda como un mero resultado hipotético y posible que podía darse con ese sistema utilizado por el Ayuntamiento, el citado motivo de apelación debe ser acogido pues la decisión del juzgador de instancia se sustenta en un error palmario y evidente, ya que un mero examen de las actuaciones -la propia parte apelada así lo afirma en su escrito de oposición-, permite comprobar que el sistema empleado por el Ayuntamiento de Madrid dio como resultado el cese de cuatro hombres y una sola mujer, la demandante.

Por otro lado, al margen de lo anterior, el juzgador de instancia considera vulnerado el derecho de igualdad "pues la igualdad es difícil de cumplir cuando no se conoce cómo va a ser el procedimiento, en este caso de adjudicación de las plazas, dando lugar a la vulneración de los otros preceptos constitucionales que se han citado en la sentencia". Ahora bien, además de que la Sentencia no contiene motivación concreta de por qué "la oscuridad del procedimiento" y el "el sorteo sin publicidad", ha podido infringir el derecho fundamental de no discriminación por razón del sexo, dicha infracción se vinculó en la demanda únicamente con el "el modo aleatorio de determinación de las plazas a ocupar por los funcionarios entrantes".

En consecuencia el recurso de apelación ha de ser estimado y la Sentencia recurrida revocada.

SÉPTIMO.- A lo anterior no obsta lo alegado por la parte apelada en su oposición al recurso de apelación invocando la aplicación del artículo 60.7 de la Ley Jurisdiccional que dispone que "De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad", en el sentido que ha de ser la Administración la que pruebe la ausencia de discriminación, manifestando que "Lo que exige la Ley, es acreditar que no había otro procedimiento que no perjudicase a las mujeres frente a los hombres, como de hecho, ha sucedido".

Como se mantiene en la doctrina constitucional, entre otras, en la Sentencia de 4 de mayo de 2012 del Tribunal Constitucional (Sala Primera) -recurso de amparo nº 3256/2012-, "cuando se invoque una diferencia de trato basada en las circunstancias que el art. 14 CE considera discriminatorias, 'no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato enunciada tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al 14 CE' ( STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 7 y las allí citadas)".

Pues bien, partiendo de la inexistencia de un sistema establecido normativamente para llevar a cabo la cobertura de las plazas por los aspirantes aprobados en el proceso selectivo y el consiguiente cese de los funcionarios interinos que las ocupan - lo que hubiera podido evitar el presente recurso-, la Sentencia impugnada aludía a la posibilidad de haber aplicado el sistema de antigüedad o incluso apuntaba la posibilidad contraria, la de haber cesado a lo más modernos.

Ahora bien, desde la perspectiva del Derecho fundamental cuya vulneración se denuncia, el sistema de antigüedad, como la apelada apuntaba en su escrito de demanda, hubiera conllevado el cese de cinco hombres y de ninguna mujer, por lo que, con el mismo razonamiento de la demandante, podría ser impugnado por parte de los funcionarios interinos hombres al considerar que existía una discriminación indirecta en el sentido recogido en el artículo 6.2. de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuando establece que "Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados", toda vez que un sistema aparentemente objetivo y neutro conllevaba el cese de cinco hombres y de ninguna mujer.

Por el contrario, si se hubiese optado por el sistema de cesar a los funcionarios interinos más modernos, ello hubiera conllevado que se cesara a cuatro mujeres y un hombre, encontrándonos en una situación similar a la anterior pero en el sentido contrario.

Por tanto, desde el limitado objeto del recurso de instancia puede concluirse que el sistema empleado por la Administración de dar a los puestos, al ser todos los puestos iguales, un ordinal numérico del 1 a 10 para que fueran elegidos por los aspirantes que superaron el proceso selectivo sin conocer el número del puesto, ni por ello la identidad del funcionario interino que lo ocupaba, no supone una vulneración del artículo 14 de la Constitución, en relación con el artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2007, toda vez que no implica una discriminación por razón de sexo, encontrándose esa justificación de no discriminación en el evidente carácter objetivo de tal sistema que no requiere de mayor prueba.

Ese carácter objetivo se pone de manifiesto en las propias alegaciones de la parte apelada en la instancia -página 33 de su demanda- , de un lado, atendiendo al cálculo de posibilidades de ceses que, a priori, el sistema empleado por la Administración conllevaba, ya que según aquélla, era de un 40 %, de mujeres, frente a un 60 % de hombres, y de otro, al resultado concreto materializado por el 'sorteo', como lo denomina, pues el mismo ha conllevado el cese de cuatro hombres y de una sola mujer, lo que representa un 80 % de hombres y un 20% de mujeres.

Cuestión distinta al sistema, es que se cuestione la forma en que se puso en práctica el mismo, toda vez que la demandante en instancia parecía deslizar alguna duda al respecto al decir que "se eligieron las plazas (.../...) que por casualidad se corresponden con cuatro de la cinco plazas de los interinos más antiguos". Sin embargo, además de que nada se razonó jurídicamente en el escrito de demanda presentado en instancia, a criterio de esta Sección dicha cuestión sería materia de legalidad ordinaria, como lo sería igualmente la separación del precedente administrativo al que se aludía en la demanda ya que no incidiría directamente en el derecho fundamental que se denunciaba vulnerado de no discriminación por razón del sexo.

OCTAVO.- Conforme a lo establecido en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, atendidas las circunstancias concurrentes en el presente caso y entendiendo que se dan las circunstancias a las que se refiere el citado precepto, no se hace especial imposición de costas procesales.

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, en la representación que legalmente ostenta, así como por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de 27 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid en el recurso contencioso-administrativo nº 37/2018 -seguido por el cauce del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, la cual, por ser contraria a Derecho, revocamos, disponiendo, en su lugar, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª. Elsa .



SEGUNDO.- No hacer especial imposición de las costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-85-1477-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-85-1477-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. ÁNGEL ARDURA PÉREZ, hallándose celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha.

Doy fe.