Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 335/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 415/2016 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez .
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 335
En la ciudad de Valencia a 10 de mayo del 2018
Visto el recurso de apelación nº 415 /2016, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE GANDIA, contra la
Sentencia nº 212 /2016 dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de
Valencia en el procedimiento nº 303/2014; en la que ha comparecido como apelado Dª Natalia .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 20.6.2016 , cuyo fallo estimó el recurso interpuesto contra el Decreto 2014 /3661 de 17/06 del Ayuntamiento de Gandía dictado en el expediente de restauración de la legalidad urbanística en relación con el inmueble sito en la C / DIRECCION000 nº NUM000 planta NUM001 nº NUM000 por obras consistentes en habilitación de trasteros para vivienda.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 9 de mayo del 2018.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima el recurso apreciando la caducidad del procedimiento invocado por la actora atendiendo a que el requerimiento de legalización fue practicado por notificación de fecha 2.10.2013 de la resolucion de 20.9.2013, finalizando el plazo para legalizar el 2.12.2013 y el plazo para instruir y notificar el procedimiento el 2.6.2014, habiendo sido dictada la resolucion que pone fin al procedimiento el 17.6.2014 cuando ya estaba caducado, desestimando la alegación de suspensión del procedimiento invocado por el Ayuntamiento que se refiere a la ejecución del acto , sin que la interposición del recurso de reposición suspenda el procedimiento, porque el Ayuntamiento no suspendió el procedimiento y lo continuó sin haber dictado resolucion expresa al efecto, concluyendo que no puede dejarse a la voluntad municipal fijar el plazo de tramitación y resolucion del procedimiento por ser contrario a la seguridad jurídica.

El Ayuntamiento de Gandía formuló recurso de apelación, exponiendo los hechos que consideró determinantes, invocando la jurisprudencia de esta Sala, el silencio positivo del artículo 111 de la ley 30/92 y que los informes técnicos no tienen carácter y naturaleza de acto administrativo por lo que desestimado el recurso mediante la resolución de fecha 31.1.2014 notificada el 10.2 del mismo año, es a partir de tal fecha cuando debe computarse el plazo de seis meses para resolver, considerando que el recurso de reposición frente al requerimiento de legalización, con petición de suspensión del procedimiento comporta una interrupción del plazo de caducidad por causa imputable al interesado. Añade que el requerimiento de legalización es un acto administrativo impugnable autónomamente invocando la jurisprudencia que considera de aplicación, pudiendo solicitar la suspensión de la ejecutividad de tal requerimiento. Considera que la sentencia de instancia lleva a cabo una incorrecta interpretación del artículo 111 de la ley 30 /92 en cuanto consagra el silencio positivon frente a la petición de suspensión del procedimiento por lo que la petición de suspensión por silencio que tuvo lugar el 12 de diciembre del 2013, no podía resolverse expresamente en sentido contrario al silencio positivo por lo que es obligado concluir que hasta entonces ha de entenderse que el procedimiento estuvo paralizado por causa imputable al interesado .

Por su parte la apelada reitera que el plazo legal para resolver el procedimiento computados desde la finalización del procedimiento de legalización conferido concluyó el 2 de diciembre del 2013, por transcurso de dos meses contados desde el 2 de octubre del 2013 y el plazo semestral de caducidad concluyó el 2 de junio del 2014, el plazo de legalización ya había concluido antes de que se pudiera producir su suspensión y en consecuencia habiéndose iniciado procedimiento el 2 de diciembre del 2013, no sería acordada la suspensión ni tácita, ni expresamente. Considera que la apelante confunde los conceptos de suspensión del procedimiento con suspensión del acto, que fue lo que pidió el recurrente que hubo informe expreso de sus alegaciones, no siendo de aplicación el supuesto invocado por una sentencia de este TSJ, donde sí que hubo recurso de reposición contra la orden de legalización y suspensión del plazo de legalización, por resolución expresa, exponiendo que la administración debía haber resuelto expresamente.

Añade que no ha sido combatido la prescripción de la obra, ni la contravención de actos propios de la administración, ni que hubiera procedimiento debido de revisión de oficio.



SEGUNDO: Resultan hechos no controvertidos que como consecuencia de la constatación por parte del Ayuntamiento de que en la vivienda objeto de autos habían sido habilitados trasteros como parte de la vivienda inferior comunicándose con ella a través de una escalera interior, la administración dictó el Decreto notificado en fecha 2 de octubre del 2013, concediendo un plazo de dos meses a los propietarios de las viviendas para que solicitaron la legalización de las obras.

Antes de que transcurrieran dos meses, los recurrentes formularon recurso de reposición, alegando que las obras estaban amparadas por la licencia de obras, por la licencia de primera utilización y por la cedula de habitabilidad y que fueron ejecutadas en el año 2007, interesando el archivo del expediente y la suspensión de la resolución de requerimiento legalización de conformidad con el art. 111 de la ley de procedimiento administrativo.

Por Decreto de 31 de enero del 2014, que fue notificado el 10 de febrero, la administracion desestimó las alegaciones del recurso de reposición y declaró que las obras eran ilegalizables y que no habían prescrito concediendo a los actores quince días para alegaciones.

Mediante resolución de 17 de junio del 2014 fue acordado el restablecimiento de la legalidad urbanística y practicados ocho intentos de notificación personal se llevó a cabo la notificación y el 11 de julio del 2014.

Es evidente, que si el plazo de legalización de la obra finalizaba el 2.12.2013 transcurrido el plazo de 2 meses que exige el articulo 227.2.a) de la LUV y que si los actores formularon recurso de reposición en fecha 4.11.2013, solicitando la suspensión cautelar del plazo de legalización de la obra, al amparo del art.111 de la ley 30/92 y la administracion no resolvió expresamente esta petición, conforme dispone el citado artículo dicho requerimiento de legalización estaba suspendido transcurridos 30 días, es decir a partir del 4.12.2013 , hasta que la administracion resolviera el recurso de reposición.

En consecuencia no fue hasta la propuesta de resolucion del Concejal Delegado de Arquitectura y urbanismo, notificada a los interesados concediéndole trámite de audiencia y el Decreto de la Alcaldía de fecha 31.1.2014, notificado el 10.2.2014, cuando una vez desestimadas las alegaciones del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto que acordó el requerimiento de legalización, referentes a la fecha de finalización de las obras llevadas a cabo por los actores, desestimando la alegación de prescripción, cuando debe computarse el plazo de inicio del expediente de restauración de la legalidad urbanística, entendiendo la Sala que el plazo de 6 meses del articulo 227.2.b) se inicia desde el 10.2.2014 y por ello en fecha 11.7.2014, cuando fue notificada a los actores la resolucion objeto de recurso de fecha 17.6.2014, ordenando los trabajos necesarios para devolver físicamente los terrenos a su estado anterior y el cese de los suministros, no habían transcurrido 6 meses desde la resolucion que desestimó el recurso de reposición, interpuesto por los actores, fecha en la que debe entenderse que finalizó así mismo, la suspensión del requerimiento de legalización acordado por silencio administrativo conforme dispone el artículo 111 de la ley 30/92 .

En consecuencia la Sala no comparte los argumentos de la sentencia apelada considerando aplicables por el contario los criterios mantenidos en esta Sala en la Sentencia invocada por el Ayuntamiento nº 166/2014 en el recurso,. 1170/2010 , y STS de 8.6.2011 recurso de casación 494 /2011 , puesto que aun cuando en el caso que nos ocupa la administracion no levantara expresamente la suspensión acordada por silencio administrativo del art. 111.2 de la ley 30 /92 , esta suspensión quedó sin efecto, cuando la administracion resolvió el recurso de reposición y lo desestimó momento en el cual quedando sin efecto la suspensión del requerimiento de legalización.

La argumentación de que la suspensión se produjo en fecha 4.12.2013 con posterioridad al transcurso del plazo de legalización 2.12.2013, no puede tenerse en consideración puesto que la administracion no dictó resolucion alguna entre los días 2 a 4 de diciembre y la suspensión se mantuvo hasta que fue resuelto y notificado la resolucion resolviendo el recurso de reposición y dando 15 días de alegaciones, momento a partir del cual, comenzó el plazo de caducidad del expediente de restauración de la legalidad.

Tampoco puede ser tenida en consideración la alegación de los apelados acerca de la confusión entre el procedimiento y el acto puesto que en el requerimiento de legalización, lo que fue suspendido por silencio administrativo fue el requerimiento propiamente dicho y hasta que la administracion no desestimó las alegaciones de los actores respecto a la prescripción de la obra no confirmó dicho requerimiento.

La desestimación de la caducidad del procedimiento de restauración de la legalidad obliga a esta Sala a entrar a resolver las pretensiones deducidas en la instancia acerca de las cuales la sentencia apelada no se ha pronunciado.



TERCERO: Los actores en sus escritos de conclusiones alegaron que la habilitación de un trastero en planta superior comunicando con la vivienda sita en planta inferior, fue llevada a cabo simultáneamente con la obra nueva del edificio y no en un momento posterior, por lo que el plazo de prescripción se inició el 2007 estando por tanto prescrita la acción de restauración en el año 2013, extremo que consideran acreditado mediante un Dictamen suscrito por técnico competente, quien basándose en el examen de las características constructivas de la obra y de las facturas emitidas por el constructor y por la testifical de los operarios que trabajaron en la construcción de la vivienda, así como por la denuncia de robo ante la policía nacional, que da cuenta de existencia del ático.

Por su parte, el Ayuntamiento se opuso, considerando que no procedía la prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad, porque el certificado final de obras, expresa con claridad la existencia de trasteros, así como la licencia de primera ocupación y en la célula de habitabilidad se expresa que la vivienda tiene una superficie útil en 97 m² y no es un dúplex y lo mismo en la declaración de obra nueva y división horizontal a efectos del IBI , por lo que a partir del mes de abril del 2010 a mayo del 2011 en el que fueron interpuestos las denuncias poniendo en conocimiento del Ayuntamiento que en el edificio se estaba convirtiendo los trasteros en vivienda y a partir de la autorización judicial de entrada otorgada por el juzgado, se comprobó que se habían convertido los trasteros en viviendas, por lo que esa obra es cuanto menos del año 2011, no consta la fecha de la terminación, ni el cese del uso ilegal de los trasteros, no habiendo transcurrido en consecuencia cuatro años desde la total terminación de las obras, suponiendo la habilitación de los traseros como vivienda un alteración de los usos urbanísticos de lo edificado .

Consta en los autos seguidos en la instancia la solicitud de PS PERAYSAN SL de licencia de primera utilización de 5.3.2007 y del arquitecto autor y director del Proyecto certificando que la obra ejecutada se realizó conforme al proyecto y licencia concedida de fecha 30.1.2007 con certificado final de obra visado por el Colegio de Arquitectos en el mismo sentido , informe del arquitecto municipal favorable de 22.5.2007 y Decreto de 10.10.2007 otorgando licencia de primera ocupación para el edificio, constando en todos ellos 15 viviendas, local en planta baja, sótanos, cocheras y trasteros.

Consta así mismo que los actores adquirieron de P.S. PERAYSAN SL en fecha 12.4.2007 una vivienda puerta NUM000 en planta NUM001 y NUM002 trasteros en planta NUM003 NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 en el edificio nº NUM000 y NUM010 de la C/ DIRECCION000 CALLE000 NUM011 y NUM012 .

No consta ninguna visita de los técnicos municipales en fecha anterior a la licencia de primera utilización del edificio, ni de la licencia de habitabilidad concedida en fecha 18.10.2007 a los actores Dª Natalia y D.

Fidel .

Consta el Informe pericial de arquitecto técnico de D. Héctor que concluye que las viviendas constan de tres dormitorios, cuarto de lavado y plancha, zona de acceso y dos baños en planta NUM001 y salón comedor aseo y cocina en planta NUM003 , NUM013 bajo cubierta construida e inalterada en el año 2007 por apreciar que los sobreáticos se construyeron y terminaron en origen conjuntamente con la construcción inicial del resto del edificio , añadiendo que de acuerdo con las facturas de las constructoras y suministradoras, se puede confirmar, que las viviendas estaban terminadas en el año 2007, con la configuración actual, siendo la última factura de mayo 2007, considerando la fecha de esta factura, la fecha de la total terminación de las obras a los efectos oportunos.

El informe detalla que los materiales empleados en las obras son los mismos en las dos plantas y fueron colocados en el mismo momento. La cocina y los aseos están en la planta superior por lo que las obras de desagües fue realizada al mismo tiempo que el resto del edificio, no hay remates o parcheado en los revestimientos exteriores y acabados de fachada y el ascensor alcanza la planta NUM003 , sin que ello conste en el proyecto, concluyendo que los sobre áticos se construyeron en origen conjuntamente con el edificio.

En cuanto a las certificaciones de obras, se aprecia que se ejecutaron las obras en el año 2006 y 2007 y lo mismo cabe concluir de las facturas de cristalería , cocinas, barandillas escalera, puertas interiores, toldos, muebles lavabos, pintura mármoles encimeras, punto de aguas en terraza, todos ellos referidos a obras ejecutadas en NUM003 planta.

Así mismo en el acto de prueba celebrada en primera instancia el día 3.2.2016 , comparecieron Dª Milagrosa por Arquitectura Gestión y decoración Ovidio y Rubén por Ralemi y Construcciones SL y D.

Torcuato y D. Jose Miguel por Teccea Sl, así como D. Héctor , concluyendoque las testificales y pericial practicada a presencia judicial acreditan que no hubo obras de adaptación de los trasteros, sino que esta situación en el momento de ser requeridos los actores de legalización, se originó al construir el edificio, no constando ninguna acta de inspección municipal anterior a la licencia de primera ocupación, sin que esta licencia fuera otorgada tras una vista de inspección y sin que el Ayuntamiento haya aportado elemento alguno de prueba que justifique la afirmación del técnico municipal de que las obras se iniciaron con posterioridad al 22 de mayo del 2007.

Así mismo consta en el expediente la denuncia por robo de fecha agosto del 2007 en la que se describe la vivienda como dúplex, de dos plantas, con comunicación interior.

Así las cosas, la obra ejecutada no se ajustó a la licencia de construcción edificio pero dicha obra, por la que fue acordada la restauración había prescrito, en la fecha en que fue notificada a los actores el requerimiento de legalización el 2.10.2013, por estar acreditado que estas estaban finalizadas al menos en agosto del 2007 .

Asunto diferente es el uso de los trasteros como vivienda, por ser un uso continuado, considerando esta Sala, que habiendo prescrita la obra la administracion no puede ordenar los trabajos necesarios para devolver los 'terrenos' a su estado anterior , ni obras de demolición , ni en consecuencia el cese de los suministros sin perjuicio de que el uso de trasteros como vivienda no esté legalizado y por tanto quede fuera de ordenación, pero prescrita la obra ejecutada sin licencia conforme dispone el artículo 224 de la LUV , no puede acordarse su demolición que es lo que acuerda la resolucion impugnada , que por ello debe ser declarada nula y dejada sin efecto.

Por lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación y la estimación del recurso contencioso contra el Decreto objeto de recurso.



CUARTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación nº 415 /2016, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE GANDIA contra la Sentencia nº 212 /2016 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Valencia en el procedimiento nº 303 /2014, revocándola con los siguientes pronunciamientos.

1º-Estimamos el recurso contencioso Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Valencia en el procedimiento nº 303 /2014 declarando nulo el Decreto de la Alcaldía 2014 /3662 de fecha 17 de junio.

2º.- No procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.