Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 337/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 86/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000086/2017
NIG: 3803845320160000727
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000337/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000160/2016-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante Eulalia CAROLINA ALVAREZ POMAR
Demandado SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
SENTENCIA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)
ILMO. SRES. MAGISTRADOS
D. Rafael Alonso Dorronsoro
D.ª María Pilar Alonso Sotorrío ________________________________________________________
En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de julio de 2017.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en
Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha visto el
presente recurso de apelación número 86/2017, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº
1 de Santa Cruz de Tenerife, que versó sobre la sentencia dictada el 10 de abril de 2017 en el procedimiento
abreviado 160/2016, en materia de derecho de extranjería, expulsión por estancia ilegal; en el que intervienen
como parte apelante Dª Eulalia , representada por la procuradora Sra. Álvarez Pomar, dirigida por la letrada

Sra. Santana Arencibia; y como parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife,
representada y dirigida por la Abogacía del Estado, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: «1º) Desestimar el recurso 2º) Con expresa condena en costas de la demandante. »

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación, solicitando previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia revocando la de primera instancia, disponiendo en su lugar la sustitución de la sanción por una menos gravosa como sería la imposición de la multa.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 23-06-2017, acto que finalmente tuvo lugar en la reunión del tribunal del día 07-07-2017, con el resultado que seguidamente se expone habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- I. Se fundamenta la sentencia dictada en primera instancia en la aplicación de la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia del 23 de abril de 2015, sin que desde que se dictó, refiere, proceda acudir, como se hacía, a la prueba del arraigo, debiendo interpretarse nuestro derecho interno de conformidad con las directivas comunitarias y con la jurisprudencia del TJUE. Tampoco considera aplicable al caso el artículo 5 b) de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

II. El recurso de apelación.

Señala que la directiva 2008/115 de la CE establece con carácter principal la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular. Que considera aplicable el artículo 5 de la Directiva, que habla de la vida familiar. Y que en su caso la vida familiar obedece a las siguientes particularidades. Primeramente, el número de familiares residentes, su madre y hermana en situación regular. En segundo lugar porque la vida familiar en su país de origen no existe. Invoca igualmente el principio de confianza legítima, aludiendo a que su familia reside en España, a la conducta cívica observada durante los dos años que lleva en España, oferta de empleo, etc..

III.- Escrito de oposición al recurso formulado por la Abogacía del Estado.

Afirma que la expulsión es la única solución conforme a Derecho consecuencia de la primacía del Derecho comunitario proclamado en este ámbito por la sentencia del TJUE DE 23 DE ABRIL DE 2015. Se muestra conforme con los razonamientos de la sentencia de instancia sobre el caso concreto, ratificando que la doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión por multa, como se pretende, salvo que concurra alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE , lo que no sucede en el supuesto actual. Expresamente niega el referido a la decisión conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo, remitiéndose a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 19 de junio de 2015 (recurso 59/2015 ), para concluir que en caso ni existe el permiso extraordinario al que alude ni motivos humanitarios, para cuya apreciación se remite a la regulación en el artículo 126 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Añadiendo que la situación de la actora tampoco resultaría incardinable en alguno de los supuestos para otorgarle la autorización de residencia por arraigo laboral social o familiar que contempla el artículo 124 del Reglamento. También excluye que se encuentre en alguna de las situaciones de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, o de la vigente de 12/2009, de 30 de octubre.

SEGUNDO.- Del expediente administrativo resultan los siguiente hechos.

El 05-02-2016, la actora, nacional de la República de Paraguay, nacida el 18-06-1993, fue identificada por funcionarios de policía adscritos a la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, sin que le constase autorización de residencia legal en España. El mismo día se le notifica el acuerdo de inicio del procedimiento administrativo de expulsión, procedimiento ordinario, por hechos que pudieran ser constitutivos de la infracción prevista en el artículo 53.1-a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Según las consultas realizadas, no le constan trámites de solicitud de autorización de residencia. Tampoco le constan antecedentes policiales desfavorables.

En el pasaporte consta sello de entrada en España por el aeropuerto Madrid-Barajas del 05-06-2014.

En sus alegaciones (29-02-2016) argumentaba que aún siendo su situación de irregular no procedía la imposición de la sanción de expulsión, sino la de multa. Que se encuentra a la espera de llevar 3 años en España para proceder a su regularización por arraigo. En cuanto a sus circunstancias personales señala: . Que vive en España con su madre, Dª Teodora , que se encuentra regularizada y tiene trabajo. Y con su hermana Dª Ana .

. Que se encuentra empadronada en la CALLE000 , en Santa María de Guía, Las Palmas de Gran Canaria.

Consta copia del permiso de residencia temporal de Dª Teodora y de Dª Ana . Certificado de empadronamiento expedido el 17-02-2016 por el Secretario del Ayuntamiento de Santa María de Guía de Gran Canaria, según el cual en el domicilio sito en la CALLE000 n.º NUM000 , residen, por lo que al caso interesa, Dª Teodora , inscrita el 04-04-2008, y la actora Dª Eulalia , inscrita desde el 17-09-2014.

Tras el informe de alegaciones, se dicta la propuesta de resolución que propone la expulsión por la infracción del artículo 53.1-a) de la LO 4/2000 , con prohibición de entrada de tres años. Se dicta resolución sancionadora el 09-05-2016, acordando la expulsión con prohibición de entrada por un periodo de tres años.

En el recurso contencioso Administrativo, reitera los vínculos familiares que tiene en España, aludiendo nuevamente a su madre y hermanda, añadiendo ahora una tía de nacionalidad española. Su buena conducta cívica y que cuenta con una oferta de trabajo.

TERCERO.- La sentencia del TJUE, Sala 4ª, de 23 de abril de 2015 (C-38/2014), establece en su parte dispositiva que: «La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.» Reproducimos también, por considerarlos de interés en el caso, los apartados 31, 32 y 33 de la sentencia: « 31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Rodolfo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35). » Conforme resulta de los antecedentes expuestos, la cuestión que se plantea ante la Sala consiste en resolver si la situación personal de la actora, doña Eulalia , resulta encuadrable en alguno de los supuesto en los que la Directiva 2005/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, excepciona la orden de retorno.

CUARTO.- I. El expediente fue tramitado por el procedimiento ordinario y conforme al artículo 63 bis de la LO 4/2000 , apartado 2, la resolución que se adopte 'incluirá un plazo de cumplimiento voluntario', lo que en efecto refería la propuesta de resolución (folios 47 - 50 del expediente administrativo), pero omite la resolución final. Entendemos que se trata de un mero error, porque es el precepto legal el que impone el señalamiento de un plazo de cumplimiento voluntario de la orden. También por el efecto que se anuda al cumplimiento voluntario por el artículo 58.2 de la Ley Orgánica, en relación con el 245.2 del Reglamento, sobre la revocación de la prohibición de entrada, sin perjuicio de lo que luego diremos sobre la duración de la prohibición.

Lo anterior deberá tenerse en cuenta al momento de ejecución de la orden.

II. Continuando con el examen del caso, habrá que afirmar que acierta la sentencia cuando afirma que la recurrente no se encuentra en ninguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la Directiva, lo cual no se discute, pero tampoco en alguna de las situaciones del artículo 5, en especial la que se invoca en el caso sobre la no devolución por interés de la vida familiar.

III. La Directiva debe aplicarse de conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que en su artículo 8 se refiere al derecho al respeto a la vida privada y familiar. El respeto de la vida familiar debe ser considerado de tal manera que no resulten desproporcionados los fines legítimo perseguidos con la orden de expulsión confrontados con el sacrificio que suponga al derecho a la vida familiar.

La actora llevaba en España 20 meses cuando fue interceptada por los funcionarios de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras. Es cierto que ya se encontraban en España su madre y su hermana, titulares de sendos permisos de residencia temporal, pero no le consta ninguna otra situación de arraigo familiar en el país.

Por su mayoría de edad no era un familiar reagrupable y la interpretación del interés de la vida familiar que propone resulta amplísimo, suponiendo que en todos los casos en los que un familiar mayor de edad, nacional de un tercer país que no forma parte de la Unión Europea llega a España, no sería expulsable por no regularizar su situación cuando tiene familia directa en España con residencia legal. Por el contrario, el supuesto del interés de la vida familiar que esgrime debe reconducirse a los casos excepcionales de arraigo que regula el artículo 124 del Reglamento, que no concurren, en especial el de arraigo social del artículo 124.2 en el que pretendía justificar su no regularización con anterioridad, al no haber trascurrido tres años de permanencia continuada, excusa que no puede ser admitida, pues lo pretendido por la Ley española y la Directiva europea es encausar la emigración regular y en el caso no se ha producido.

SEXTO.- Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, la situación que se produce es la señalada por el Tribunal Supremo en la de 10 de octubre de 2012 (recurso 4307/2009 ), en cuanto establece que sus efectos se producen «erga omnes» y todo aplicador de la norma interpretada debe entenderla desde el criterio emitido por el TJUE, por lo que se erige en auténtica interpretación con fuerza obligatoria desde que la norma --en el caso de autos la Directiva de autorización-- entró en vigor. Todo lo cual no es ni más ni menos que expresión del principio de primacía del Derecho comunitario sobre el ordenamiento interno.

Trasladado al caso, la orden de expulsión dictada, que conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto apartado I, debe contemplar un plazo de cumplimiento voluntario, resulta plenamente ajustado a lo que dispone la sentencia y la Directiva que interpreta.

SÉPTIMO.- El recurso no alude expresamente a la prohibición de entrada de tres años impuesta, pero como en otros casos, hemos entendido que la petición de revocación de la orden de expulsión y su sustitución por una multa, implícitamente también requiere su revisión, en especial cuando el motivo en que la parte sustenta sus alegaciones tiene una relación directa con dicha prohibición, pues esgrimiendo vínculos familiares directos acreditados con residentes legales en España, resulta evidente que la duración de la prohibición, sin perjuicio de su revocación en caso de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión, tiene una incidencia directa en la convivencia familiar, cuando además se constata que la duración de la prohibición que conforme al artículo 58 de la LO 4/2000 , se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y no excederá de cinco años, se ha fija sin motivación alguna del periodo de tres años impuesto, sin atención a la relación familiar señalada ni a la ausencia de antecedentes penales ni desfavorables de la policía, lo que determina que esa prohibición de entrada, en todo caso, sea reducida al periodo de un año, que consideramos proporcionado con sus circunstancias.

OCTAVO. Al proceder la estimación parcial del recurso de apelación, las costas de ambas instancias judiciales no procede imponerlas expresamente a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 139. 1 y 2 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fallo

Que debemos estimar, en parte, el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Eulalia , contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , en el procedimiento abreviado 160/2016, que revocamos en parte, disponiendo en su lugar la estimación parcial de la demanda, confirmando la orden de expulsión objeto del recurso, excepto la prohibición de entrada que conlleva, que se reduce al periodo de un año, sin perjuicio de su cumplimiento voluntario y su revocación conforme al artículo 245.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , al efecto de lo cual se le deberá comunicar por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, el plazo a que se refiere el artículo 63. bis 2 de la Ley Orgánica 4/2000 . Sin costas en ninguna de las instancias judiciales.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Esta sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.