Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 337/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 341/2014 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Recurso nº 341/2014
SENTENCIA Nº 337/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados:
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) , ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-
administrativo número 341/2014, interpuesto por CENTRE TECNOLÒGIC FORESTAL DE CATALUNYA,
representado por el Procurador DON ANTONIO MARIA DE ANZIZU FUREST y dirigido por el Letrado
DON CANDI PUJOL COROMINES, contra la GENERALITAT DE CATALUNYA, DEPARTAMENT DE
GOVERNACIÓ I RELACIONS INSTITUCIONALS, representada y dirigida por el Señor LETRADO DE LA
GENERALITAT DE CATALUNYA.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña ANA RUBIRA MORENO, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de la parte actora, por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el 3 de junio de 2014 por el Director General d'Administració Local del Departament de Governació i Relacions Institucionals, que acuerda: '1.

Estimar parcialment les al legacions presentades pel Centre Tecnològic Forestal de Catalunya. 2. Revocar parcialment l'ajut atorgat per un import de 71.127,21 euros, i descertificar un total de 142.254,42 euros de la despesa programada elegible, tal com consta al fonament de dret cinquè in fine, quedant la subvenció en 252.407,23 euros. 3. (...)'.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

La actora dedujo demanda en la que, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la resolución recurrida y se condene a la Administración a satisfacer al recurrente la totalidad de los ayudas y/o subvención otorgada inicialmente sin ninguna revocación parcial, ni descertificación o, alternativa o subsidiariamente, se condene a la Administración a revocar y descertificar una cantidad inferior a las contenidas en la resolución recurrida.

La Administración demandada en la contestación a la demanda solicitó la desestimación del recurso.



TERCERO.- Se prosiguió el trámite correspondiente y, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, con el resultado que obra en las actuaciones, se pasó al trámite de conclusiones sucintas, señalándose para votación y fallo el 27 de abril de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la resolución dictada el 3 de junio de 2014 por el Director General d`Administració Local del Departament de Governació i Relacions Institucionals, que acuerda: '1. Estimar parcialment les al legacions presentades por el Centre Tecnològic Forestal de Catalunya. 2. Revocar parcialment l'ajut atorgat per un import de 71.127,21 euros, i descertificar un total de 142.254,42 euros de la despesa programada elegible, tal com consta al fonament de dret cinquè in fine, quedant la subvenció en 252.407,23 euros. 3. (...)'..

El recurso se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Vulneración del artículo 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , por no darse ningún supuesto de hecho que ese artículo establece como causas de reintegro o revocación, pues no ha habido ocupación inadecuada de espacios, ni se ha incumplido la normativa sobre contratación; 2. Vulneración del principio de proporcionalidad del artículo 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ; 3. Doctrina o principio general de los actos propios; 3. Principios de confianza legítima y buena fe; 5. Principio de iura novit curia.



SEGUNDO.- El Reglamento 1038/2006, de Consejo, de 11 de julio, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y se deroga el Reglamento ( CE) Nº 1260/1999, en su artículo 98 atribuye a los Estados miembros la responsabilidad de investigar las irregularidades en la distribución de fondos, debiendo actuar cuando haya pruebas de una modificación importante que afecte a la naturaleza o a las condiciones de desarrollo o de control de las operaciones o de los programas operativos, y efectuar las necesarias correcciones financieras, que consistirán en la supresión total o parcial de la contribución pública del programa operativo.

La Ley 38/2003, de 17 de diciembre, General de Subvenciones, en su artículo 51, de aplicación supletoria respecto de las normas de aplicación directa a las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea según su artículo 6.2, en su apartado 3 prevé la emisión por la Intervención General de la Administración del Estado de un informe de cuyo contenido la resolución del procedimiento de reintegro no podrá separarse.

En el ámbito de esta Comunidad Autónoma el Decreto Legislativo 3/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Finanzas Públicas de Cataluña, en su artículo 97.10 atribuye a la Intervención General de la Generalidad la elaboración y ejecución de los planes de control sobre beneficiarios de ayudas financiadas total o parcialmente con fondos comunitarios.

Obran en los folios 657 y siguientes, 744 y siguientes y 1092 y siguientes del expediente administrativo, los informes de esa Intervención Delegada, de fecha 28 de marzo de 2014, 20 de marzo de 2013 y 20 de mayo de 2014, respectivamente, en los que se recogen las incidencias apreciadas en la actuación del Centre recurrente que han determinado el dictado de la resolución recurrida.

En los dos primeros se aprecia una incidencia referida a la contratación pública, al haberse comprobado en el pliego de condiciones administrativas del 'contracte d'execució de les obres de rehabilitació de l'edifici del seminari de Solsona (96/2010)', que la 'oferta econòmica (amb un màxim de 50 punts sobre 100)' está 'basada en algorismes de valoració (màxim puntuació en base al preu mitjà de totes les ofertes presentades) que produeix com a efecte que ofertes més barates obtenen pitjor puntuació que ofertes més cares' (folio 770).

En el último informe, de fecha 20 de mayo de 2014, se añade que las condiciones y criterios del proceso de selección del 'Viver d'empreses' recogidas en el documento de 'Convocatòria d'accés al Viver d`Empreses CEI Solsones, de julio de 2011', en su apartado 3.1, 'condicions d`admissió' cita: 'persones emprenedores, empreses i altres iniciatives socioeconòmiques de nova creació (menys d'un any de vida des de la seva constitució) amb un projecte, que donades les seves característiques puguin desenvolupar la seva activitat als mòduls del Viver d'Empreses del CEI Solsonès. Excepcionalment es permetrà l'accés d'aquelles iniciatives empresarials de més de un any de vida que estiguin en procés de consolidació'. Y añade que se han detectado que algunas empresas ocuparon los espacios sin que se evidencie que hayan superado el proceso selectivo previsto (Associació d'empresaris per al Solsonès (módulo E7) y Edicions Intercomarcals, S.A. (módulo E8), y otras que lo han superado no cumplen alguna de las condiciones indicadas (Serveis del Consorci Forestal de Catalunya, SCCL (módulos E3 y E4), Good Project & Events, S.L (módulo E6) y Foreco Technologies, S.L. (módulo E13) (folio 1096).



TERCERO.- Según dispone el artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora en caso de incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.

La Orden GAP/545/2008, de 2 de diciembre, 'per la qual s'aproven les bases reguladores per seleccionar operacions dels ens locals susceptibles de ser cofinançades pel Feder per al període de 2007-2013, i s'obre el termini per presentar sol licituds per al quadrienni de 2007-2010, eix 1, per a la demarcació de Lleida', en su anexo recoge las bases reguladoras.

Según la resolución recurrida las bases reguladoras infringidas por la recurrente son las siguientes: base 4, titulada 'obligacions dels ens beneficiaris', apartados f) (complir, en matèria de contractació pública, el que disposa la normativa de l'Estat i de la Unió Europea') y h) 'totes les altres obligacions que estableixen aquestes bases, la normativa en matèria de subvencions i la normativa comunitària', y la base 5, titulada 'operacions objecte de confinançament: eixos i categories', que comprende 'les operacions que amb caràcter prioritari seran objecte de cofinançament pel Feder, Programa operatiu de Catalunya, eix 1' incluyendo en su apartado 1.7 la 'inversió en empreses directament relacionades amb la investigació i la innovació. Suporte a activitats emprenedores'.

En el acta de comprobación financiera de 13 de enero de 2013 (folio 628 y siguientes del expediente administrativo), se recoge: 'S'ha comprovat que en el Plec de Condicions administratives per el procediment de contractació 'contracte d'execució de les obres de rehabilitació de l'edifici dels seminari de Solsona (96/2010) oferta econòmica (amb un màxim de 50 punts sobre 100), ha estat basada en algorismes de valoració (màxim puntuació en base al preu mitjà de totes les ofertes presentades) que produeix com a efecte que ofertes més barates obtenen pitjor puntuació que ofertes més cares. Per tal de quantificar l'efecte financer d'aquesta incidència sobre la despesa declarada al FEDER, s'ha buscat referències en el Document de Treball sobre possibles criteris per a l'aplicació de les disposicions de l'article 98 del Reglament (CE) 1083/2006 a les despeses cofinançades per FEDE i Fons de Cohesió, de data 21 de juliol de 2011, elaborat por l'Autoritat de Gestió del PO. El supòsit es correspon amb la incidència, està agrupat sota l'epígraf incompliment en matèria de contractació pública, concretament el cas següent: -Incidència 1.6.- es corresponent amb el cas 21.- Utilització de fórmules o algoritmes de valoració de la oferta econòmica que produeixi com efecte que ofertes més barates obtenen pitjor puntuació que ofertes més cares, amb una correcció del 5,837% de l'import adjudicat, que aplicat a la certificació de despeses objecte de control, és de 10.203,29 euros.' En la demanda se defiende que la resolución recurrida es contraria al artículo 37 de la Ley 38/2003, de 17 de diciembre, General de Subvenciones , negando el incumplimiento de la normativa sobre contratación pero sin desarrollo alguno de este motivo de impugnación.

Es en el escrito de conclusiones en el que se defiende que no se da citada incidencia ya que para la valoración de la oferta económica el pliego de condiciones del contrato de obras valora las ofertas económicas en proporción aritmética, remitiendo a lo recogido en el informe del Cap de Servei de Gestió dels Fons de Gestió dels Fons de Cooperació i Estructures del Departament de Governació i Relacions Institucionals, de fecha 15 de julio de 2013 (folio 813 y siguientes), en el que respecto de la incidencia 1.6 del acta de comprobación financiera, tras mención del 'Document de treball sobre possibles Criteris per a l'aplicació de les Disposicions de l'article 98 del Reglament (CE) 1083/2006, a les despeses de cofinançades per FEDER i Fons de Cohesió, de data 21 de juliol de 2011, elaborat por l'Autoritat de Gestió del Programa Operatiu', se indica que 'la utilització de fórmules o algoritmes de valoració de l'oferta econòmica que produeixi que les ofertes més barates tenen pitjor puntuació que ofertes més cares té una correcció del 5%+ % de diferència del preu d'adjudicació amb un màxim del 10%', concluye que 'el preu d'adjudicació és el mateix si s'elimina el criteri irregular, ja que no té efectes en l'adjudicació. Per tant, el percentatge de correcció financera és del 5% i no del 5,837% indicat en el ACF' (folio 839).

La incidencia tomada en consideración en el acto recurrido no es la indebida adjudicación del contrato del contrato de obras, sino el incumplimiento por su pliego de condiciones de lo establecido en el artículo 134 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , vigente cuando se inicia el procedimiento de adjudicación del contrato de obras, en el que se recogen los criterios de valoración de las ofertas, así como del artículo 29 de la Directiva CE 2004/2018 de 31 de marzo, de Coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios, de aplicación prevalente según el artículo 88 del Decreto Legislativo 3/2002, de 24 de diciembre , en el que se dispone que 'los contratos públicos se adjudicarán únicamente sobre la base de los criterios de adjudicación para la licitación que sea la oferta económicamente más ventajosa'.

Independientemente de que la valoración de las ofertas conforme a los criterios dispuestos en el citado artículo no hubiera determinado una variación en la adjudicación del contrato, producida la incidencia procede su corrección sin que la determinación del importe de la deducción llevada a cabo por la Administración se haya visto desvirtuada por prueba en contrario propuesta por la parte actora, razón por la que se debe estar a su contenido.

Respecto de la segunda incidencia también es en el escrito de conclusiones donde se alega que todas las empresas que se han ubicado en los despachos del vivero cumplen los objetivos del tema prioritario 7 y más de uno de los objetivos de la operación, y en concreto CEI Solsonès y Edicions Intercomarcals, S.A., y que se han cumplido los criterios de selección establecidos en el documento de 'Convocatòria d`accés al viver d'empreses CEI Solsonès', excepto con Edicions Intercomarcals, S.A., y que en la certificación emitida por el Interventor del Centro recurrente consta que los ingresos totales obtenidos por el alquiler de esa empresa es de 2.726,64 euros.

Para acreditar dichos extremos y desvirtuar el contenido de la resolución recurrida y del informe de 29 de marzo de 2014 de la Intervención General, cuyo anexo I documenta las operaciones realizadas en la determinación del impacto financiero sobre el total de gasto certificado, tomando en consideración la fecha de creación de las empresas, el espacio ocupado y el tiempo de ocupación, con expresión de las observaciones realizadas a algunas de ellas, tampoco se ha practicado prueba alguna, habiendo quedado como una mera alegación.

La parte actora, tras poner de manifiesto que el proyecto ascendió a 763.541,29 euros, cantidad inferior al presupuesto inicial, defiende que de conformidad con lo establecido en el artículo 55.5 del Reglamento (CE ) 1083/2006, de 11 de julio, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y deroga el Reglamento (CE) núm. 1260/1999, de 21-6-1999, solo pueden deducirse los ingresos generales de los importe de gastos subvencionables en aquellas operaciones cuyo importe exceda de un millón de euros.

Pero el citado precepto no resulta de aplicación a las deducciones a practicar a las operaciones cofinanciadas por incumplimientos de las bases de concesión de la subvención, como es el caso de autos, pues el mismo recoge las condiciones que deben cumplir los proyectos generadores de ingresos subvencionables.



CUARTO.- El artículo 37.2 de la Ley 28/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , dispone: 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención'.

El artículo 17 al que remite en su apartado 3 recoge los extremos que la norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones deben concretar, como mínimo, entre ellos el relativo a los 'criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones' criterios que 'resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad (apartado n).

También en conclusiones la actora defiende que la Administración no ha tenido en cuenta la aproximación al cumplimiento total de las previsiones de la normativa reguladora de la ayuda ni la voluntad de dar cumplimiento de las obligaciones, habiendo cumplido las condiciones esenciales y conseguido la finalidad de la ayuda, por lo que no procede el reintegro de la cantidad fijada en la resolución recurrida.

Los motivos de revocación de la subvención constituyen incumplimiento de las obligaciones establecidas en las bases reguladoras de la convocatoria, contenidas en la Orden GAP/545/2008, de 2 de diciembre, en concreto de la base 4, por incumplimiento por el pliego del contrato de obras de la normativa estatal y europea en materia de contratación, y de las obligaciones establecidas en las propias bases y de la base 5.17 en seis casos de los nueve estudiados, de forma que no cabe apreciar la vulneración del principio de proporcionalidad que se denuncia ya que no se está en el supuesto previsto en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre .



QUINTO.- Tras la cita de las tres propuestas de resolución obrantes en el expediente administrativo, que varían el importe de las descertificaciones y de la cantidad a retornar, la parte actora defiende la vulneración por la Administración del principio de los actos propios y su vinculación a la primera de las propuestas.

Obran en los folios 1057 y siguientes, 1076 y siguientes y 1100 y siguientes del expediente administrativo tres propuestas de resolución de fecha 13, 22 y 30 de mayo de 2014, respectivamente. La segunda sustituye la anterior al considerar que la utilización de criterios de adjudicación irregulares ha de tener impacto financiero a aplicar sobre todos los gastos certificados del contrato de obras y la tercera atiende al informe de la Intervención General de 29 de mayo de 2014, cuyo contenido vincula a la Administración conforme a lo establecido en el artículo 51.3 de la Ley 38/2003, de 17 de diciembre, General de Subvenciones , como se ha visto.

La justificación de las variaciones contenidas en las dos últimas propuestas de resolución han de determinar que no quepa apreciar vulneración del principio que vincula a la Administración a sus actos propios.

También se cita como vulnerado el principio de confianza legítima y buena fe, que implica la necesidad de respetar aquellas situaciones derivadas de actos administrativos cuando los beneficiarios habían confiado legítimamente en el mantenimiento de dichas situaciones beneficiosas ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2003 , con remisión a la sentencia de 28 de febrero de 1989 ); pero, ese principio no puede significar una limitación insalvable de la actividad de la Administración que le impida atenerse a la correcta y debida aplicación de las normas jurídicas de obligatoria observancia.

Resulta inadecuada la aplicación al caso de autos de la doctrina de la protección de la confianza legítima con que los administrados pueden conducirse ante la estabilidad de criterios y coherencia de actuaciones de la Administración, recogida como principio en el artículo 3 de la LPAC , y que goza de amplia proyección en el ámbito del ordenamiento comunitario y de la doctrina que lo aplica en aras a evitar la pérdida de derechos adquiridos, fundamentalmente ayudas económicas, con efecto retroactivo ( STS 15 de junio de 2005 ), pues al concurrir causa para la revocación de la ayuda ese principio y el de buena fe no se han de ver alcanzados.

Procede, pues, desestimar el recurso.



SEXTO.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer el pago de las costas a la parte actora, al no advertir la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma. No obstante se considera procedente en este supuesto limitar hasta 1.200 euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte favorecida por dicho pronunciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:
PRIMERO. Desestimar el recurso interpuesto por el Centre Tecnològic Forestal de Catalunya contra la resolución dictada el 3 de junio de 2014 por el Director General d`Administració Local del Departament de Governació i Relacions Institucionals.



SEGUNDO. Imponer el pago de las costas a la parte actora, cuya cuantía máxima se fija en mil doscientos (1.200) euros.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al artículo 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el artículo 86 y siguientes LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.