Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 337/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 981/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2017/0026303

Recurso de Apelación 981/2019

Recurrente: D./Dña. Leopoldo

PROCURADOR D./Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO DE MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 337/2019

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En Madrid a 18 de junio de 2020.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 6 de junio de 2019, dictado en el Procedimiento Abreviado 2/2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 26 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Leopoldo, representado por la Procuradora Dña. ARANZAZU FERNÁNDEZ PÉREZ, y apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 17 de junio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia número 220/2019, de 6 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 2/2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'FALLOque debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Leopoldo contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERN EN MADRID, confirmando la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 17 de octubre de 2017, dictada en el expediente NUM000, en la que se acuerda decretar la expulsión del territorio nacional del ciudadano de República Bolivariana de Venezuela Don Leopoldo y la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de tres años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto por ser conforme a Derecho'.

Se recurre en el pleito principal la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 17 de octubre de 2017, dictada en el expediente NUM000, en la que se acuerda decretar la expulsión del territorio nacional del ciudadano de República Bolivariana de Venezuela Don Leopoldo y la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de tres años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, la representación procesal de Don Leopoldo Solicita que sea dictada nueva Sentencia por la que sea de aplicación la Resolución que el Tribunal Supremo acuerde para resolver la cuestión.

Basa su pretensión, fundamentalmente, en que reúne los requisitos exigidos para obtener la autorización de residencia. Alega que está realizando los trámites para contraer matrimonio con su pareja, de la que aporta copia de DNI, así como justificante de pago de tasa para contraer matrimonio, por lo que entiende que no procede la sanción de expulsión puesto que su situación en España se va a regularizar en el momento en el que se celebre el matrimonio.

La Abogacía del Estado solicita que se dicte resolución desestimando el recurso de apelación interpuesto, confirmando la resolución judicial que confirma la resolución administrativa. Alega que la apelación no puede ser una reiteración del pleito ante el Tribunal y defiende la conformidad a Derecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los términos del debate, debemos recordar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

TERCERO.-Tras la cita y exposición de la jurisprudencia nacional y comunitaria aplicable, la ratio decidendide la resolución de instancia se expone en su Fundamento de Derecho Quinto en los siguientes términos:

' La parte actora alega que en 2018 cumplía una estancia de tres años en España, habiendo llegado en noviembre de 2014, y se encontraba reuniendo documentación para obtener permiso de residencia, no siendo fácil, razón por la que realiza trabajos esporádicos con los que subsiste pero que ningún empresario le hace un contrato por su falta de documentación.

Asimismo, alega que en su país Venezuela la situación es de violencia continua, no siendo recomendable devolver a ningún ciudadano de dicho país, dada la situación d especial gravedad.

(...)

Acredita el recurrente un billete de avión de 17 de noviembre de 2014 con destino a Madrid, y de hecho consta sello en su pasaporte con dicha fecha.

Asimismo, acredita realización de compras de ropa, comida y pequeños electrodomésticos efectuadas entre 2014 y 2017, que acredita que efectivamente lleva desde 2014 en España.

Nada más acredita, es decir, ni arraigo laboral, ni arraigo social, pues no alega que tenga hijos en España a los que deba sostener, ni que viva con familiares, tampoco acredita arraigo laboral pues se limita a decir que trabaja cuando puede y con ello sufraga sus gastos, pero nada prueba y finalmente tampoco acredita ningún arraigo social, más allá de decir que lleva tres años en España.

Es evidente que carece de cualquier tipo de arraigo en nuestro país.

En cuanto a la situación de violencia en su país, tampoco acredita nada al respecto, desconociendo esta Juzgadora la situación que allí existe más allá de lo que se puede ver en los medios de comunicación, y sin conocer hasta qué punto las informaciones pueden ser más o menos veraces o sesgadas.

Y en cuanto a lo de estar pendiente de la regularización, en la Resolución consta que no consta ningún trámite para su regularización en España, hecho no rebatido por el recurrente.

En conclusión, no concurre ninguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5 pues no alega tener hijos menores o que dependan de él, ni alega problema de salud alguno que justifique la no imposición de la expulsión.

Tampoco acredita tener medios de vida, pues aunque alega la existencia de trabajos esporádicos, no acredita tener trabajo alguno, y ello lleva a esta Juzgadora a preguntarse con qué dinero iba a pagar la multa el recurrente en el caso de que se le hubiera impuesto una multa y no la expulsión.

Todo ello por no hablar de que fue detenido en posesión de sustancias presuntamente estupefacientes, por presunto delito contra la salud pública.

En la Resolución recurrida consta que el recurrente no se hallaba pendiente de resolver ninguna solicitud de residencia o trabajo, que no acredita arraigo familiar o social, que se hallaba indocumentado y que se ignora por dónde y cuándo entró en territorio español, razones éstas, que, aunque de forma sucinta, suponen motivación suficiente de sanción de expulsión impuesta.

En vía judicial acredita que entró en España por el Aeropuerto de Madrid-Barajas pero no ha sido capaz de acreditar arraigo familiar, laboral o social alguno, ni que estuvo pendiente de solicitud de permiso de residencia o trabajo.

De todo lo anterior resulta que la expulsión no es ni falta de motivación ni desproporcionada sino ajustada a Derecho, y al no quedar tampoco acreditado ningún arraigo familiar, laboral o social, la única conclusión posible es que la Resolución es conforme a Derecho, con lo que el recurso debe ser desestimado'.

En el recurso de apelación la parte actora indica que está realizando los trámites para contraer matrimonio con su pareja, de la que aporta copia de DNI, así como justificante de pago de tasa para contraer matrimonio, por lo que entiende que no procede la sanción de expulsión puesto que su situación en España se va a regularizar en el momento en el que se celebre el matrimonio.

CUARTO.-Acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional subsumible en la infracción grave tipificada en el precitado artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, es lo cierto que, en lo que hace a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Ahora bien, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Por tanto, la Sala considera que no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España. Ello por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

Por lo demás, tal interpretación ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, cuyos fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contienen las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270 ).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386 ).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387 ).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250 ).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213 ).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 ).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813 ).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811 ).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715 ).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713 ).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709 ).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712 ).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711 ).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

Así las cosas, habrá de valorarse si concurre alguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Tal como aprecia la juez a quo, en el supuesto de autos no concurre circunstancia alguna que permita revocar la expulsión administrativamente decretada por cuanto no se acredita ninguno de los supuestos que, como excepción, se prevén.

En concreto, no se prueba arraigo alguno, sin que esta conclusión se pueda ver afectada por la alegación relativa a que el Sr. Leopoldo va a contraer matrimonio con su pareja, nacional español, por cuanto lo único que se aporta, a estos efectos, es una copia del DNI de un ciudadano español y un justificante de pago de una tasa para contraer matrimonio, sin que tales elementos constituyan prueba suficiente para acreditar la relación alegada y el consiguiente arraigo, siendo relevante, igualmente, destacar, como hace la juzgadora de instancia, que no consta ningún trámite para su regularización en España.

Tampoco afecta a esta conlusión las alegaciones relativas a su estancia en España desde 2014, o la realización de trabajos esporádicos, ni la alegación genérica a la situación que atraviesa su país, que no resulta suficiente a los efectos de enervar la expulsión acordada.

Ante esta situación, deben confirmarse los razonamientos de la juzgadora de instancia cuando desestima las alegaciones relativas a la falta de proprocionalidad de la sanción impuesta, que no se ven afectadas por los hechos alegados, pero no suficientemente acreditados, resultando asimismo ajustada a derecho la prohibición de entrada impuesta.

En definitiva, las alegaciones del actor han de ser desestimadas con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia número 220/2019, de 6 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 2/2018, QUE CONFIRMAMOS EN TODOS SUS EXTREMOS.

SEGUNDO.- IMPONEMOSa la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0981-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0981-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.