Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 338/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 346/2014 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Recurso nº 346/2014
SENTENCIA Nº 338/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados:
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-
administrativo número 346/2014, interpuesto por la SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA,
S.A., representada por el Procurador DON ANTONIO MARÍA ANZIZU FUREST y dirigido por el Letrado
DON SANTIAGO MUÑOZ MACHADO, contra la GENERALITAT DE CATALUNYA, DEPARTAMENT
DETERRITORI I SOSTENIBILITAT, representada por el Señor LETRADO DE LA GENERALITAT DE
CATALUNYA, GESTIÓ CATALANA D'AIGÜES, S.A., representada por el Procurador DON ÁNGEL
JOANIQUET TAMBURINI y dirigida por el Letrado DON JUAN ALFONSO SANTAMARÍA PASTOR y contra
ACCIONA AGUA, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL y ATLL CONCESIONARIA DE LA GENERALITAT DE
CATALUNYA, representadas por el Procurador DON ÁNGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigidas por el
Letrado DON JOSÉ LUIS VILLAR EZCURRA.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña ANA RUBIRA MORENO, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de la parte actora, por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso recurso contencioso administrativo frente la inactividad de la Administración demandada en el cumplimiento de la resolución 1/2013, de 2 de enero, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Catalunya (OARCC), que estimaba parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el acuerdo de adjudicación del contrato público de gestión del servicio de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat, y también la resolución dictada el 26 de agosto de 2014 por el Conseller de Territori i Sostenibilitat, que inadmite la reclamación de inactividad.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

La actora dedujo demanda en la que, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que, estimando el recurso: 1º Condene a la Administración, con base en los artículos 29 , 32.1 y 71 de la LJCA , y en el plazo que al efecto expresamente disponga la Sala, al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que están establecidas en la Resolución 1/2013 del OARCC, es decir, a hacer efectiva la exclusión de la oferta de Acciona-BTG Pactual de la licitación convocada para adjudicar el contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat, retrotrayendo en consecuencia el procedimiento de contratación al momento en que debió darse el cumplimiento a esa exclusión, con las consecuencias jurídicas a que hubiere lugar (que incluye el deber de continuar el procedimiento con el otro licitador y otorgar, por tanto, a SGAB, como único licitador cuya oferta se mantiene en el procedimiento de contratación, el plazo establecido en el artículo 47.2, segundo inciso, del TRLCSP para que presente la documentación exigida reglamentariamente). 2º Declare la nulidad de la resolución de 26 de agosto de 2014, que inadmite la solicitud formulada por SGAB al amparo del art.

29.1 de la LJCA con carácter previo al presente contencioso.

En su escrito de conclusiones se indica que en atención a lo resuelto en las sentencias dictadas por esta Sala y Sección el 22 de junio de 2014 , limita su pretensión a las consecuencias que inicialmente derivaron de la nulidad de la adjudicación del contrato y solicita que se otorguen plenos efectos a la anulación de la adjudicación del contrato, o sea reduciendo su pretensión a la solicitud de ejecución de la Resolución del OARCC únicamente en aquello en que ha sido confirmado por las citadas sentencias, pidiendo en el suplico que se estime el recurso en el sentido de declarar que la Administración demandada debe dar cumplimiento inmediato a la anulación de la adjudicación del contrato, y declarar la nulidad de la resolución de 26 de agosto de 2014.

La Administración demandada en la contestación a la demanda solicitó la desestimación del recurso dado que la resolución del Conseller de DTES de 26 de agosto de 2014 es conforme a derecho y, de igual manera, la posterior actuación de la Administración, al dictar la resolución del mismo Conseller de 17 de diciembre de 2014, ha resuelto la inactividad administrativa inicialmente denunciada, perdiendo todo interés legítimo este pleito, con los restantes pronunciamientos favorables. La petición de desestimación del recurso se mantiene en su escrito de conclusiones.

La codemandada Aigües de Catalunya, LTD, hoy Gestió Catalana d'Aigües, S.A. solicitó la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la demandante y, subsidiariamente, la desestimación del recurso y la inexistencia de inactividad ilegal en la conducta de la Administración demandada, y la plena legalidad de la resolución de 26 de agosto de 2014. En su escrito de conclusiones mantiene su petición de inadmisibilidad del recurso no solo por falta de legitimación de la recurrente sino también por incurrir en mutatio libelli y, subsidiariamente, también pide su desestimación.

Las codemandadas Acciona Agua, S.A.(Sociedad Unipersonal) y ATLL Concesionària de la Generalitat de Catalunya, pidieron la desestimación del recurso y de todos los pedimentos de la actora y la confirmación de la resolución de 24 de agosto de 2014, y en el escrito de conclusiones, tras poner de manifiesto la pérdida sobrevenida de objeto con el dictado de las sentencia de fecha 22 de junio de 2015 , solicitan que se dicte sentencia en los términos expresados en la contestación a la demanda, de inadmitirse el supuesto desistimiento parcial pretendido por la actora en su escrito de conclusiones y, subsidiariamente, y solo para el supuesto de que no se admita el desistimiento parcial, se inadmita el recurso por falta de legitimación o, subsidiariamente, se desestime .



TERCERO.- Se prosiguió el trámite correspondiente y, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, con el resultado que obra en las actuaciones, se pasó al trámite de conclusiones sucintas, señalándose para votación y fallo el 27 de abril de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto frente la inactividad de la Administración demandada en el cumplimiento de la resolución 1/2013, de 2 de enero, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Catalunya (OARCC), que estimaba parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el acuerdo de adjudicación del contrato público de gestión del servicio de abastecimiento de agua en alta Ter- Llobregat, así como la resolución dictada el 26 de agosto de 2014 por el Conseller de Territori i Sostenibilitat, que siguiendo con lo recogido en el informe de la Assessoria Jurídica de la Secretaria General del Departament de Territori i Sostenibilitat, de fecha 8 de agoste de 2014, inadmite la reclamación de inactividad por estimar que no concurren los requisitos exigidos en el artículo 29.1 de la LJCA por las siguientes razones: 1. SGAB no puede sustituir la potestad de la Administración de decidir cómo ejecuta los actos administrativos; 2.

La resolución 1/2012, de 2 de enero, del OARCC sí que precisa actos de aplicación. Existe un margen de actuación o apreciación por parte de la Administración; 3. Falta de legitimación de la parte reclamante.

El recurso se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Se está ante lo que la STS de 23 de octubre de 2014 ha descrito como 'una situación de hecho que carece de justificación desde la eficacia que debe reconocerse a la resolución del OARCC; 2. Se ha dado cumplimiento al mandato contenido en los autos de esta Sección de fecha 16 de mayo de 2014, no pudiendo oponerse la existencia del acto administrativo previo o la inactividad administrativa debidamente reclamada; 3. Nulidad de la resolución de 26 de agosto de 2014 por la que se resuelve inadmitir la reclamación previa formulada por SGAB; 4. Otros argumentos vertidos en el expediente administrativo contra la solicitud de SGAB.



SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución de las cuestiones de fondo planteadas en este proceso procede resolver sobre su pérdida sobrevenida de objeto, defendida por la Administración demandada y las codemandadas inicialmente con sustento en las actuaciones llevadas a cabo por la Administración demandada en ejecución de la resolución 1/2013 del OARCC, y posteriormente en atención a las sentencias dictadas por esta Sala y Sección el 22 de junio de 2015 , que estiman parcialmente el recurso formulado contra esa resolución del OARCC.

Es conocida la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que viene sosteniendo que la desaparición del objeto del recurso es uno de los medios de terminación del proceso, conforme a lo establecido en el artículo 22 de la LEC , de aplicación supletoria ( STS de 5 de marzo 2013 y las que se citan en la misma, de fecha 10 de mayo de 1999, 13 de noviembre de 2000, 5 de febrero y 10 de mayo de 2001, 17 de julio de 2002, 22 de abril de 2003, 17 de marzo de 2004, 17 de septiembre y 12 de diciembre de 2008, 13 de mayo de 2010, 16 de abril y 27 de noviembre de 2012), tanto cuando lo impugnado son disposiciones generales, en que la ulterior derogación de éstas, o la declaración de nulidad de las mismas por parte de una sentencia anterior, determina la finalización del proceso por pérdida de objeto, como igualmente ocurre en los recursos dirigidos contra resoluciones o actos singulares, en los que se considera que desaparece su objeto cuando circunstancias posteriores les privan de eficacia, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia.

Así, es de ver su sentencia dictada el 14 de marzo de 2011 , se recoge: 'En el artículo 76 de nuestra Ley Jurisdiccional se contempla como forma de terminación del proceso la denominada satisfacción extraprocesal, situación que se produce cuando la Administración demandada reconoce totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante. No es este el supuesto en el que nos encontramos, ni ha sido éste tampoco el precepto en el que Sala de instancia ha fundado su decisión. En realidad, aunque no se cite expresamente, la decisión se sustenta en el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece como forma de terminación del proceso, junto con la satisfacción extraprocesal, la carencia sobrevenida de objeto, es decir, cuando por razón de circunstancias sobrevenidas se pone de manifiesto que ha dejado de haber un interés legítimo que justifique la necesidad de obtener la tutela judicial pretendida. La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se puede definir como aquella forma o modo de terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es decir, se produce algún hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobre la relación jurídica cuestionada y que determina que el proceso en curso ya no es necesario, en la medida en que la tutela solicitada de los tribunales ya no es susceptible de reportar la utilidad inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio proceso y éste debe concluir. En estos casos y a diferencia de lo que ocurre con la satisfacción extraprocesal de la pretensión de la parte actora, la razón de la desaparición del proceso es ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de orden público que justifican la existencia misma del proceso como mecanismo de satisfacción de pretensiones sustentadas en intereses legítimos, por lo que desaparecidos estos el proceso carece de sentido'.

De igual forma, la sentencia del Tribunal Constitucional 44/2013, de 25 de febrero , con cita de la sentencia 102/2009, de 27 de abril , afirma: 'La causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el artículo 22 LEC , se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente, por ello, su sentido es evitar la continuación de un proceso en el cual el demandante haya perdido sobrevenidamente todo el interés jurídico que en él tenía. Conforme a lo que precede, siendo la pretensión del sindicato recurrente en este caso, la obtención de la nulidad parcial de determinados preceptos del convenio colectivo por considerarlos ilegales, la derogación de los mismos por otro convenio colectivo posterior ha permitido entender a los órganos judiciales que se había producido una pérdida del interés legítimo de la parte actora en la prosecución del procedimiento (esto es, en la declaración de su nulidad para reajustar su contenido a la legalidad). Y tal decisión, como ha quedado dicho, desde la perspectiva del control externo que compete efectuar a este Tribunal, no es merecedora de tacha alguna desde el punto de vista del artículo 24.1 CE al no poderse calificar como irrazonable, desproporcionada o excesivamente rigorista, sino que permite ser considerada como respetuosa con la ratio del precepto de la legislación procesal común aplicado ( art. 22 LEC ), con la finalidad misma del proceso de impugnación de convenio colectivo regulado en la legislación procesal laboral ( arts. 161 y siguientes LPL ), y con las exigencias derivadas del artículo 24.1 CE '.

La Resolución 1/2013, de 2 de enero, del OARCC, de constante cita, acordaba: '1.- Estimar parcialment el recurs especial en matèria de contractació, interposat pel senyor Emiliano . en rom i representació de la Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. contra l'acord d'adjudicació del contracte de gestió del servei de proveïment d'aigua en alta Ter-Llobregat (procediment 2012003800) del Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya, en el sentit d'excloure l'empresa Acciona del procediment d`acord amb l'exposat en el fonaments jurídics d`aquesta Resolució. 2.- Aixecar qualsevol suspensió que existís sobre aquest procediment. 3.- Declarar que no s'aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del recurs, pel que no procedeix la imposició de la sanció prevista en l'article 47.5 del TRLCSP. 4.- Notificar aquesta Resolució als interessats. ' En los recursos contencioso administrativos interpuestos contra esa Resolución 1/2013, tramitados en esta Sala y Sección con los números 14/2013, 28/2013 y 38/2013, el 22 de junio de 2015 se dictaron sentencias estimando parcialmente el recurso, en la medida en que la resolución recurrida excluye la oferta presentada por el grupo encabezado por Acciona Agua S.A., y confirmando la anulación del acuerdo impugnado de adjudicación del contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada en el primero de los recursos citados se hace tratamiento de la causa de exclusión de la oferta presentada por Acciona, expresada en la resolución 1/2013 del OARCC, rechazando su concurrencia, para en los siguientes fundamentos de derecho incluir el estudio de otras cuestiones, como es la referida a la infracción de los principios de publicidad o concurrencia, cuya apreciación lleva a confirmar la anulación del acuerdo de adjudicación del contrato por argumentos distintos a los expresados en la resolución recurrida del OARCC, precisando que la consecuencia de ese incumplimiento no puede ser la exclusión de Acciona, sino que la anulación debe extenderse al conjunto del procedimiento de contratación, puesto que se trata de un vicio producido con anterioridad a la formulación de las ofertas de los licitadores.

En consecuencia, es de apreciar que con el dictado de esas sentencias se ha producido la pérdida del interés legítimo de la recurrente que justifique la necesidad de obtener la tutela judicial pretendida por la actora, con la ejecución de la resolución 1/2013 del OARCC, ya en la forma expresada en el petitum de la demanda o en el escrito de conclusiones, pues no cabe exigir a la Administración demandada la ejecución de esa resolución cuando se ha apreciado su disconformidad a derecho, sin que la determinación de la pérdida sobrevenida de objeto, cuestión de orden público procesal que no puede quedar condicionada a la voluntad de las partes del mismo, se pueda ver alcanzada por la falta de firmeza de las citadas sentencias ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 ).

Procede, pues, sin necesidad de resolver sobre las cuestiones de fondo planteadas, desestimar el recurso por la pérdida sobrevenida de objeto.



TERCERO.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer el pago de las costas a la parte actora, al no advertir la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma. No obstante se considera procedente en este supuesto limitar hasta 800 euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte favorecida por dicho pronunciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:
PRIMERO. Desestimar el recurso interpuesto por la Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A.

contra la inactividad de la Administración demandada en el cumplimiento de la resolución 1/2013, de 2 de enero, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Catalunya (OARCC).



SEGUNDO. Imponer el pago de las costas a la parte actora, cuya cuantía máxima se fija en 800 euros.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al artículo 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el artículo 86 y siguientes LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.