Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 338/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 348/2016 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/348/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a diez de mayo de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 338
En el recurso de apelación tramitado con el nº 348/2016, en que han sido parte como apelante
DIRECCION000 CB representada por el Procurador de los Tribunales D. María Luísa Sempere Martínez bajo
la dirección letrada de D. Carlos Pineda Nebot y como apelada Ayuntamiento de Valencia representado por el
Procurador de los Tribunales D. Juan Salavert Escalera bajo la dirección letrada de D. María Amparo Genovés
Colom siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia con el número 312/15 a instancia de DIRECCION000 CB contra la resolución de 28 de mayo de 2015 por la que se deniega comunicación ambiental en relación a la actividad oficina-despacho de abogados, sita en planta NUM000 AVENIDA000 NUM001 de Valencia en fecha 10 de mayo de 2.016 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Luisa Sempere Martínez en nombre de DIRECCION000 C.B. contra la resolución del Ayuntamiento de Valencia de fecha 28-5-15, por la cual se acordó denegar la comunicación ambiental presentada por la aquí recurrente para la realización de la actividad de despacho de abogados en inmueble sito en la AVENIDA000 NUM001 planta NUM000 puerta NUM002 , y ello por no justificar con arreglo a la Ordenanza n.º 1 de la existencia anterior al 28-12-88 del nivel de tercerización del edificio exigida en dicha norma, todo ello conforme determina el PGOU de Valencia, sin expresa condena en costas. '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes se señaló para la votación y fallo el día 9 de mayo de 2.018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La sentencia de instancia desestima el recurso considerando: Según consta en el expediente administrativo en fecha 1-12-14 el servicio de inspección municipal realizó visita al local donde se encuentra el despacho de abogados Pineda Abogados el cual no presentó titulo habilitante para el ejercicio de dicha actividad.

La recurrente sostiene que lleva desarrollando dicha actividad en este mismo local desde tiempo inmemorial, estando abierto al publico desde el año 1964, en cuyo momento no se exigía licencia para la apertura de un despacho de abogados, considerando la actora que exigir ahora licencia de apertura supone aplicar una normativa urbanística no vigente en aquel momento, atentatorio del principio de irretroactivad de normas desfavorables. Por otra parte, aporta documental acreditativa que actualmente el nivel de tercerización del edificio donde esta el referido despacho es de mas del 75% del edificio, cumpliendo por ende con la Ordenanza nº1 del PGOU de Valencia aprobado en el año 1988.

En cuanto a la exigibilidad de licencia de actividad o licencia de apertura de un despacho de abogados, la jurisprudencia mayoritaria sostiene que sí es exigible; podemos citar las sentencias: STSJ Madrid de 31-10-2006 (...) Por otra parte, ya en el Reglamento de servicios de las corporaciones locales del año 1955, y la entonces vigente LS de 1976, exigía que cualquier actividad que suponga un uso del suelo, precisa de autorización administrativa, a fin de garantizar el cumplimiento de la normativa urbanística, es este caso el PGOU y la ordenanza de desarrollo; según esta última ordenanza, que conforme se establece es exigible incluso a actividades iniciadas antes de la aprobación del PGOU, en los edificios de uso mixto, residencial y terciario, como el edificio donde se encuentra el referido despacho de abogados, se exige como norma general que las viviendas se sitúen en los pisos superiores a los destinados a uso terciario, pero para permitir la consolidación del uso de oficinas en los llamados edificios terciarizados, se distingue los supuestos en que el uso terciario se desarrolla en la mitad inferior del edificio siempre que al menos el 50 % de la superficie construida estuviese destinada a usos terciarios,y en los demás supuestos, sin limitación de la altura donde se ubique la actividad, se exige que el uso terciario se desarrolle en al menos el 75 % de la superficie construida, exigiendo el articulo 7 y 8 de dicha ordenanza que estos requisitos debe cumplirse también desde la aprobación del PGOU, y en este caso el recurrente no prueba que el grado de terciarización exigido estuviera cuando inició su actividad en dicho edificio, aún antes de la aprobación del PGOU, todo lo cual nos debe llevar a desestimar el recurso.

2. Por el apelante se ha sostenido recurso fundado en considerar como antecedentes, que en fecha 21 de enero de 2015 se comunicó denuncia fundada en no constar licencia o comunicación alguna respecto al ejercicio de la actividad de despacho de abogados en el lugar referido, incumpliendo con ello el régimen de comunicación de actividades inocuas de la Ley 6/14 de 25 de julio de calidad y control ambiental de actividades en la CV y art. 43 de la Ordenanza reguladora de las obras de edificación y actividades del Ayuntamiento de Valencia.

La apelante presentó comunicación ambiental aunque no estaba obligada a ello puesto que el despacho lleva abierto desde 1964. Finalmente fue denegada.

Alega error en la valoración de la prueba, pues la parte ha probado mediante certificado expedido por el administrador de la finca, que el grado de tercerización del edificio supera el 75%, surtiendo plena prueba conforme al art. 326.1 LEC al no haber sido impugnada por tratarse de documento privado, circunstancia que excepciona el régimen de ubicación de usos terciarios.

Falta de motivación de la sentencia al limitarse a contemplar el tema de la prueba sin referirse a la preexistencia de la actividad respecto de PGOU de 1988, y el régimen de la misma a tenor del RSCL, considerando que tal actividad no venía sujeta a licencia de apertura conforme al art. 22, con cita de jurisprudencia.

Aplicación retroactiva de la norma, con infracción de los arts. 9.3 CE y 2.3 CC .

Se ha dado cumplimiento al grado de tercerización exigido por la Ordenanza para excepcionar el régimen de ubicación de las actividades terciarias en edificios residenciales.

3. Por el Ayuntamiento de Valencia se opuso al recurso en considera que la compatibilidad de la actividad sita en la planta NUM000 exige acreditar el grado de tercerización anterior a la entrada en vigor del PGOU, mientras que los certificados acreditan la ocupación actual.

La motivación de la sentencia es exhaustiva al referirse expresamente a este punto. La denegación se funda en la incompatibilidad de la ubicación de tal actividad en relación a las disposiciones del PEPRI , debiendo ubicarse en planta inferior a las destinadas a uso residencial y superior al resto de actividades.

Los arts. 6 y 7 de la Ordenanza exigen el cumplimiento del requisito de tercerización tanto actual como con anterioridad a la vigencia del PGOU.

A continuación cita jurisprudencia a tenor de la cual es exigible licencia para el ejercicio de tal actividad, siéndolo también en el momento de su apertura, calificando la actividad ejercida sin licencia de clandestina.



SEGUNDO .- Examinado el primer motivo del recurso, efectivamente no existe error en la valoración de la prueba en cuanto la sentencia de instancia afirma que la actora no ha probado el grado de terciarización del edificio en términos de excepción al régimen de ubicación de actividades terciarias en edificios de uso predominante residencial; y ello por cuanto como afirma la parte demandada, el art. 8 del PGOU de 1988

Fallo

Artículo 8º. Uso de Oficinas en edificios de uso mixto residencial con un alto nivel de terciarización.

En edificios de uso mixto residencial, en los que más del 75% de su superficie construida (excluidos sótanos y excluidas las porciones de semisótanos y de plantas bajas que no se encuentren bajo el fondo edificable existente) esté efectivamente destinada a usos terciarios y otros usos no residenciales ni industriales, o bien la superficie construida del conjunto de estos usos supere a la de conjunto de viviendas en uso, cuando éstas no ocupen más del 25% de la superficie construida del edificio (excluidos sótanos y excluidas las porciones de semisótanos y de plantas bajas que no se encuentren bajo el fondo edificable existente se admitirá como uso permitido o compatible (con el dominante, Residencial plurifamiliar Rdp, de la zona), las solicitudes para Uso de Oficinas (Tof.2) de todos aquellos locales que, inicialmente residenciales o no, se sitúen en plantas semisótanos o superiores, aun cuando existiere alguna vivienda en la misma planta o en plantas inferiores a la del local considerado. Cualquiera de los supuestos que se aplique debe cumplirse tanto en el momento de solicitar la licencia como, con carácter retroactivo, con anterioridad al 28 de diciembre de 1988.

Pues la exigibilidad del grado de terciarización ha de concurrir tanto a la entrada en vigor del planeamiento general, como a la de solicitud de licencia, y en este punto la parte sólo acredita mediante certificado aportado, el grado concurrente al momento de la solicitud de licencia.

Respecto al segundo motivo del recurso, ciertamente la sentencia no examina la exigibilidad de licencia a la actividad de despacho de abogados a tenor de su preexistencia que se remonta a 1964, ni si la misma constituye aplicación retroactiva de la norma a tenor de los preceptos citados.

Pues bien, sin entrar a considerar el régimen de actividades inocuas anterior a la normativa autonómica de actividades calificadas, y posterior ambiental, es decir la sujeta al RSCL, tratándose de un tema controvertido, lo cierto es que las normas urbanísticas del PGOU de Valencia cuentan naturalmente con unas disposiciones transitorias, sin que resulte admisible que la entrada en vigor del planeamiento venga a alterar sin más el régimen de ubicación de actividades preexistentes, exigiendo el traslado de todas aquellas que no se adaptaran a la nueva regulación lo cual, de ser así, sin duda pudiera dar lugar a responsabilidad conforme al art. 35 TRLS.

DT 5ª: Hasta tanto se aprueben los Planes Especiales de Protección previstos en el artículo 6.7 de estas Normas y conforme al artículo 19 del vigente Reglamento de Planeamiento , se establece el siguiente régimen transitorio para la subzona CHP-1: d) No será de aplicación la limitación de usos terciarios sobre plantas superiores a la baja establecida en los Planes Especiales de Protección anteriormente aprobados para esta Subzona sin perjuicio de lo dispuesto en las Ordenanzas Generales de la edificación y Ordenanzas Particulares de aplicación del presente Plan y/ o de lo que al respecto establezcan los nuevos Planes Especiales de Protección.

La resolución recurrida no se refiere a las condiciones del PEPRI Barri Universitat-San Francesc que cita, que viene a reemplazar los términos del art. 6.7 de las normas urbanísticas, siendo evidente que a fecha en que a la parte se exige acreditar el grado de terciarización, 28 de diciembre de 1988, éste no era exigible por encontrarse en periodo transitorio, y no se justifica conforme al Plan Especial de Protección, que tal limitación sea con posterioridad aplicable a la zona Ciutat Vella donde se ubica la actividad.

De ahí que efectivamente se trata de una aplicación retroactiva de la norma, que desconoce la vigencia de las disposiciones transitorias dadas en relación a las actividades preexistentes.



TERCERO . Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LRJCA , sin costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

FALLAMOS Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por DIRECCION000 CB siendo apelada Ayuntamiento de Valencia contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2.016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Valencia y en su consecuencia la revocamos, acordando en su lugar estimar el recurso interpuesto contra la resolución de 28 de mayo de 2015 por la que se deniega comunicación ambiental en relación a la actividad oficina-despacho de abogados, sita en planta NUM000 AVENIDA000 NUM001 de Valencia, declarando conforme a Derecho la comunicación ambiental efectuada y la procedencia de concesión de licencia de actividad de oficina despacho de abogados a la misma.

Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.