Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 338/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 69/2016 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000069/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000449
SENTENCIA Nº 338/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERNANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SANTA POLA, representado
por el Procurador D. Jorge Castelló Navarro y dirigido por la Letrada Dña. Cristina Coves Jódar, contra la
Sentencia n.º 403/2014, de 17/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Elche dictada
en el Procedimiento Abreviado nº 778/2012, siendo apelado D. Carlos Antonio , quien comparece a través
de la Procuradora Dña. Rosa Correcher Pardo y defendido por el Letrado D. Francisco J. López Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 403/2014, de 17/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Elche dictada en el Procedimiento Abreviado nº 778/2012.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se declare la conformidad a Derecho del acto impugnado.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con condena en costas al apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 05/junio/2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 403/2014, de 17/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Elche dictada en el Procedimiento Abreviado nº 778/2012.

En el fallo se dice: ' 1º.- Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Carlos Antonio , defendido y representado por el Letrado Sr. Don Francisco Javier López Gil, contra la resolución de 6 de junio de 2012 por la que se acuerda trasladar al interesado al puesto de trabajo de oficial Vigilante de Mercado, con retribuciones del grupo C2, complemento destino nivel 17 y complemento específico de 356,31 euros mensuales.

2º.- Declaro que el mencionado acto administrativo es nulo, por no ser conforme a Derecho y, como situación jurídica individualizada, reconozco el derecho del actor a percibir el complemento específico de su puesto de trabajo anterior al cambio por motivos de salud, con abono de las cantidades debidas desde que se dejó de percibir.

3º.- Se condena en costas a las parte demandada.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: 'Primero.-La parte actora formula el presente recurso contra la resolución de 6 de junio de 2012 por la que se acuerda trasladar al interesado al puesto de trabajo de Oficial Vigilante de Mercado, con retribuciones del grupo C2, complemento destino nivel 17 y complemento específico de 356,31 euros mensuales por entender que el expediente administrativo se ha tramitado sin darle audiencia en ningún momento, y sin respetar el art 12 del acuerdo de Condiciones de Trabajo de los Funcionarios del Ayuntamiento de Santa Pola La parte demandada se opone a la pretensión de la actora y solicita la desestimación de la demanda por ser el acto conforme a derecho'.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: - La sentencia apelada incurre en incongruencia extra petita: el actor no se opone al cambio de puesto por razones de salud, sino sólo por la retribución; la sentencia anula el procedimiento cuando lo mismo no había sido solicitado por la parte. Se aduce la sentencia del TS de 18/febrero/2013 (ponente Sr. Arroyo Fiestas), entre otras. El actor solicitó una cantidad inferior: la partida de 666.875,77 € debe quedar reducida a 578.946,11 € y la de 23.710,92 € se fija en 1.915,88 €; total a deducir 101.613,07 €.

- Para que pueda aplicarse el art. 12 del Convenio de condiciones de trabajo de los funcionarios del Ayuntamiento de Santa Pola, es necesario que la capacidad física disminuida a la que se refiere dicho artículo sea una de las definidas en el art. 135 TRLGSS, es decir, incapacidad permanente, total o absoluta. Y resulta que existe acuerdo de la Dirección Provincial de Alicante del INSS de 14/mayo/2012, que resuelve la denegación a D. Carlos Antonio de la prestación de incapacidad permanente (documento aportado en el escrito de aclaración de sentencia.

Además, el demandante no ha sometido a juicio en el presente recurso su incapacidad ni acredita haber recurrido la resolución de 14/mayo/2012.

- El demandante alega que nada se le notificó en el procedimiento para cambio de puesto; pero su pretensión la contrae al complemento específico.

- El demandante no cuestionó los informes médicos emitidos por la empresa encargada de la prevención en el Ayuntamiento; y se siguió el procedimiento del art. 108 Ley 10/2010, de 09/julio . Consta en el expediente administrativo informe de la Jefa de Recursos Humanos en el que explica que el nuevo puesto no tiene complemento de prolongación de jornada, por lo que no procede retribuir un trabajo que no se hace; sí el complemento de productividad cuando se requieran más horas circunstancialmente.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismo se destaca lo que se resume de la siguiente forma: 1º En general señala: - La sentencia apelada claramente determina el derecho del recurrente a percibir la diferencia de complemento específico que se le disminuyó de forma totalmente arbitraria al cambiarle de puesto. El Ayuntamiento tramita el expediente NUM000 por el que se traslada al demandante de puesto sin notificarle su apertura, ni darle audiencia ni trámite de alegaciones. El recurrente tiene conocimiento del expediente mediante el Decreto por el que se resuelve el traslado, que agota la vía administrativa.

- También se vulneró lo dispuesto en el art. 12 del Acuerdo de Funcionarios del Ayuntamiento de Santa Pola, que regula la disminución de capacidad de los trabajadores y estipula que cuando la capacidad disminuida o alteración de la salud no alcanzara los grados de invalidez definidos en la normativa vigente los servicios médicos deberán estudiar la adecuación a su puesto de trabajo y que cuando ello ocurra será destinado a un trabajo adecuado a sus condiciones tan pronto exista posibilidad percibiendo las retribuciones del puesto que ocupaba.

2º. La demandada reitera lo ya alegado en la instancia y ante la aducida incongruencia: - El actor pidió la anulación del acto objeto del recurso ' en cuanto a las retribuciones del complemento específico', y en la demanda se pedía se reconociera el derecho a percibir el complemento específico en la cantidad de 831,31 € mensuales, y que se condene al Ayuntamiento a abonar la diferencia entre el complemento que tenía asignado en la fecha anterior a su traslado (08/junio/2012) y el asignado a partir del 09/ junio/2012 cuya cuantía se determinaría en ejecución de sentencia, que es lo que ha reconocido la sentencia.

- Lo argumentado por la apelante sobre la interpretación del art. 12 del Acuerdo de las Condiciones de Trabajo no debe ser acogido; la sentencia resuelve valorando la existencia de vulneración de la normativa en vigor.

- Es el propio Jefe de los Servicios Generales el que declara que el actor está inhabilitado para el trabajo que desempeñaba y por tanto se le cambia de puesto y por ello se le debe aplicar el art. 12 del convenio de aplicación.



QUINTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación: 'Segundo.- En primer lugar, hay que tratar sobre los defectos formales del procedimiento.

Según la actora en ningún momento se le ha notificado la apertura del expediente administrativo, tampoco se le ha concedido trámite de alegaciones, de manera que se ha procedido a cambiar su puesto de trabajo de forma unilateral y arbitraria por la Administración demandada.

Ésta, por su parte, alega que se le notificó el informe médico de Sermecon sin que hiciera ningún tipo de alegación#pon, y tras la notificación del cambio de puesto de trabajo, no cuestiona ni los informes ni la asignación del puesto de trabajo.

Tercero.- A la vista del expediente administrativo se puede dar la razón a la parte actora: en ningún momento se le notifica la incoación de expediente alguno. Y no se le ha notificado porque dicha resolución no existe como tal en el expediente administrativo , por lo que difícilmente se le podía notificar.

Tampoco se observa en el expediente que en ningún momento se abra trámite de alegaciones para que el recurrente pudiese manifestar lo que estimase oportuno o proponer pruebas de su interés. Finalmente tampoco se le notifica la propuesta de resolución. Por lo que la única resolución de la que tiene conocimiento es la que pone fin al expediente seguido a espaldas del interesado.

Dice la demandada que sí se notificó el informe médico de Sermecom. Pero este informe no es una resolución administrativa ni el Sermecom órgano competente para dictar ningún tipo de resolución, ni se informa de la existencia de expediente alguno, ni del trámite en que se encuentra. Según la demandada, tras el informe no presentó ningún tipo de alegaciones; pero es que en el expediente administrativo no consta que el interesado hubiese recibido ninguna notificación que le indicase la existencia de ningún expediente en el que realizar algún tipo de alegación, ni la existencia de plazos para hacerlo ni indicación del órgano al que presentarlas, ni ante quien se tramitaba el expediente ni por quién se iba a resolver. Es más, se puede decir que lo remitido por el Ayuntamiento de Santa Pola no es un verdadero expediente administrativo si no una recopilación de documentos.

Y sobre la falta de oposición al informe médico o de indicación sobre la existencia de otro puesto alternativo, difícilmente puede haber oposición a algo que se desconoce por no existir verdadero y propio expediente administrativo. En todo caso el recurrente manifestó dos causas de oposición y a ninguna de ellas se da respuesta en la resolución del recurso de reposición ni siquiera en la contestación a la demanda. Y es que en relación al fondo, el recurrente no se opone al cambio de puesto de trabajo por motivos de salud, sino a su nueva retribución invocando un precepto del Acuerdo Sobre Condiciones de Trabajo de los Funcionarios.

Y por supuesto que haber cumplido con ciertos requisitos expresados en el art 108 de la Ley Valenciana de Ordenación y Gestión de la Función Pública no satisface la exigencia de tramitación de expediente administrativo respetando en primer lugar las normas básicas de la Ley 30/92, y no es excusa el que no haya reglamento regulador.

De todo lo anterior resultaría la nulidad de la resolución impugnada por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento administrativo.

Cuarto.- Pero el suplico de la demanda no pide la nulidad de la resolución impugnada sino solo de la parte que afecta al complemento específico, solicitando se reconozca su derecho a percibir el complemento específico de 831,31 euros mensuales, incluidos los atrasos desde que dejó de percibirlo.

Pero esta petición solo se puede enlazar con la aplicación del art 12 sobre las Condiciones de Trabajo de los Funcionarios del Ayuntamiento de Santa Pola.

Según este art ' se entiende por capacidad física disminuida la definida en el art 135 del TR LGSS ( RD 2065/74)en sus apartados 3.4.4.

Todo funcionario incurso en alguno de estos apartados será destinado a un trabajo adecuado a sus condiciones tan pronto exista posibilidad , percibiendo las retribuciones del puesto que ocupaba . En los casos en los que la capacidad disminuida o alteración de la salud no alcanzara los grados de invalidad definidos en la normativa vigente, los servicios médicos deberán estudiar la adecuación del puesto de trabajo'.

Y el artículo 135 TR LGSS ( RD 2065/1974) disponía sobre los Grados de invalidez lo siguiente: 1. La invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3 . Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

En este caso de la documentación aportada a lo que se ha remitido como expediente administrativo señala la incapacidad del recurrente para levantar pesos superiores a 5 kg y para la bipedestación prolongada, lo que le inhabilita para el trabajo que desempeñaba, así consta en un informe del Jefe de Servicios Generales del Ayuntamiento de Santa Pola.

Por lo tanto, concurre el presupuesto que exige el art 12, por lo que resulta de aplicación y deben abonarse las retribuciones del puesto que ocupaba el sr Carlos Antonio y no las del nuevo puesto asignado.

Y ello debe ser así puesto que con el Acuerdo no se trata de retribuir el trabajo prestado sino de proteger una situación de disminución de la capacidad laboral. Por ello no es de aplicación el citado art 108 de la Ley Valenciana sobre Ordenación y Gestión de la Función Pública para resolver este pleito.'

SEXTO.- Ante el alegato de incongruencia, debe despejarse que no se advierte que la sentencia incurra en ella: no se advierte incongruencia entre lo pedido por el demandante y lo dado en la sentencia. De la comparación del suplico con lo resuelto en el fallo transcrito no se sigue esa incongruencia.

- En la demanda se pedía que se declarase nulo el acto objeto del recurso ' en cuanto a las retribuciones del complemento específico', que se le reconociera el derecho a percibir el complemento específico en la cantidad de 831,31 € mensuales y se condenara al Ayuntamiento al abono de las diferencias entre el complemento específico que tenía reconocido en la fecha anterior a su traslado y el asignado a partir del 09/ junio/2012, a determinar en ejecución de sentencia.

- La declaración de nulidad de la sentencia sólo puede afectar, por tanto, a esa concreta cuestión y por ello se reconoce el derecho del recurrente a percibir el complemento específico de su puesto de trabajo anterior al cambio por motivos de salud, con abono de las cantidades debidas desde que se dejó de percibir.

Además, las valoraciones que se realizan en la sentencia sobre la regularidad del procedimiento seguido, que culmina en la resolución recurrida, se han de entender desde esa perspectiva.

- Es más, en la propia sentencia se dice que el suplico de la demanda no pide la nulidad de la resolución impugnada sino solo de la parte que afecta al complemento específico, solicitando se reconozca su derecho a percibir el complemento específico de 831,31 euros mensuales, incluidos los atrasos desde que dejó de percibirlo, petición que enlaza con la aplicación del art 12 sobre las Condiciones de Trabajo de los Funcionarios del Ayuntamiento de Santa Pola, que se transcribe.

SÉPTIMO.- Ahora bien, la cuestión que se plantea es la propia aplicación al caso del art. 12 del convenio.

Dos precisiones previas: Es cierto que el cambio de puesto que se produce es por iniciativa de la propia Corporación. En ese procedimiento, se le reconoce al recurrente como 'apto con limitaciones' y es por ello que se le cambia de puesto de trabajo. El hecho de que en otros ámbitos la situación reconocida sea otra no necesariamente habría de tener una proyección automática para apoyar o privar de fundamento a la pretensión del recurrente.

Debe partirse de que el puesto de trabajo del recurrente es 'servicios generales' (documentos 4 y 5) y que la calificación que se le da es la de 'apto con limitaciones', siendo éstas las de evitar manejo manual de cargas iguales o mayores a 5 kg, o la bipedestación prolongada (documento 2) y el puesto al que se le traslada es al de 'Vigilante Mercado-mercadillo'.

Sin embargo: - El propio texto del precepto remite al art. 135 del TRLSS (Decreto 2065/1974, de 30 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), y exige en su número 3, que la incapacidad de que se trate ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; tal como se dice, de una parte, la limitación que advierte la Administración es la dicha pero no se advierte justificación para considerar que la misma es ' no inferior al 33 por 100'.

- Por otra parte, tampoco se aprecia suficiente justificación para que se pueda identificar con una incapacidad para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta -esto es, incapacidad permanente total, art. 135.4 TRLSS -.

- Además, como se insiste por la apelante, consta la resolución de 11/mayo/2012 de la Dirección Provincial del INSS, por la que se deniega la incapacidad permanente del demandante.

Por tanto, valorar que la limitación funcional que se le reconoce por el Ayuntamiento cumpla esos parámetros (incapacidad permanente o incapacidad total o parcial) no se ve justificado por prueba que lo respalde; máxime, se reitera, cuando la Administración de la Seguridad Social no se la reconoció en su momento.

OCTAVO.- Finalmente y en cuanto a la impugnación que se formulaba por el recurrente en su demanda, en relación con la omisión del trámite de audiencia ( art. 84 en relación con el 62 de la Ley 30/92 ), expresada tanto en la demanda como en el recurso de reposición por el ahora demandante, partimos de que en todo caso estaríamos ante un defecto de anulabilidad.

Así la sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 28/septiembre/2005 (Recurso de casación 5129/2002 ) dice: '(...) Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de 2000 ) «la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA ( art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA ( art. 63.2 LRJ-PAC )»; por ello, «cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal».

En la misma línea hemos señalado ( SSTS 10 de octubre de 1991 y 14 octubre 1992 ) que para que proceda la nulidad del acto prevista en el precepto considerado como infringido (62.1.e LRJ-PAC, antes 47 LPA) «es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados».

Y, por último debemos reiterar que «no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas» ( STS 27 de febrero de 1991 ), «si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional» ( STS de 20 de julio de 1992 ). Pero es que, además, también se ha señalado que, «si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto» ( STS de 10 de octubre de 1991 ); siendo ello es así «porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas» ( STS de 20 de julio de 1992 ), pues «es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo» ( SSTS de 14 de junio de 1985 , 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ).

Por ello, «si el interesado en vía de recurso administrativo o Contencioso-Administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento» ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).

En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJ-PAC , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía Contencioso-Administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión, de suerte que ésta hubiere sido la misma, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa'.

La Administración afirma haberse atenido al procedimiento contenido en el art. 108 Ley 10/2010, de 9/ julio , de ordenación y gestión de la Función Pública Valenciana.

Tal precepto establece: ' Cambio de puesto por motivos de salud.

1. Podrá adscribirse al personal funcionario de carrera que lo solicite a puestos de trabajo, tanto en la misma como en distinta unidad administrativa o localidad, cuando por motivos de salud no le sea posible realizar adecuadamente las tareas asignadas a su puesto de trabajo.

2. Dicha solicitud deberá ser valorada por el órgano competente en materia de prevención de riesgos laborales, que informará sobre la procedencia de adaptación o, en su defecto, cambio de puesto de trabajo, ante la situación puesta de manifiesto.

3. Reglamentariamente se determinará el procedimiento y los requisitos para su concesión.

4. El traslado estará condicionado a la existencia de puestos dotados y vacantes del cuerpo, agrupación profesional funcionarial o escala que tengan asignadas unas retribuciones complementarias iguales o inferiores a las del puesto de procedencia y al cumplimiento, en su caso, del resto de requisitos del mismo.

5. Las previsiones contenidas en los apartados precedentes serán de aplicación a las víctimas acreditadas de acoso laboral.

6. Las previsiones de este artículo será igualmente de aplicación al personal temporal.' El desarrollo reglamentario se produce a través del Decreto 106/2005, de 3 de junio, del Consell de la Generalitat, por el que se desarrolla el procedimiento para la adaptación o cambio de puesto de trabajo del personal funcionario por motivos de salud o especial sensibilidad a los riesgos laborales. En su art. 5 , ' Cambio de funciones ' se establece: ' En caso de que se haya propuesto el cambio de funciones y ello sea viable, a la vista de los informes señalados en el artículo 3, y oído el interesado , la dirección general competente en materia de función pública resolverá pronunciándose sobre los nuevos cometidos que se asignarán al funcionario, sin que ello suponga cambio alguno de las características del puesto de trabajo en orden a retribuciones, naturaleza, grupo, categoría o colectivo al que esté adscrito' La norma reglamentaria sí prevé, por tanto, la audiencia de interesado ( art. 54 Ley 30/92 ). La cuestión es si cabe apreciar que se haya producido indefensión. Estimamos qua la respuesta debe ser negativa: Resaltamos que estamos en un procedimiento no sancionador.

Como se alega por la ahora apelante, el demandante (documentos 1, 3, 6, 8) fue en todo momento conocedor del procedimiento atendiendo a los requerimientos y sometiéndose a los exámenes médicos a los que fue convocado.

En el presente caso, por tanto, no se advierte que esa falta formal de audiencia haya causado indefensión a la parte que conlleve la anulación del acto: el recurrente ha podido efectuar tanto en vía administrativa como en esta jurisdiccional en las dos instancia cuantas alegaciones ha tenido por conveniente, con pleno conocimiento de los fundamentos fácticos del acto administrativo, e igualmente ha podido proponer los medios de prueba de los que pretendiera valerse que han sido acordados por los órganos jurisdiccionales en cuanto resultaba pertinente y útil para la resolución del litigio, por lo que ninguna indefensión ha sufrido al efecto.

Por tanto, se considera que la pretensión de anulación de los actos recurridos por este motivo impugnatorio no ha de ser acogido En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación y la desestimación del recurso.

NOVENO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas en ninguna de las dos instancias apreciando que se producen dudas de cierta entidad.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SANTA POLA frente a la Sentencia n.º 403/2014, de 17/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Elche dictada en el Procedimiento Abreviado nº 778/2012, que revocamos en el sentido siguiente: a) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al Decreto de la Alcaldía 2427/2012, de 31/enero, interpuesto frente al Decreto 1862/2012,de 6/junio, por la que se acuerda trasladar al interesado al puesto de trabajo de oficial Vigilante de Mercado, con retribuciones del grupo C2, complemento destino nivel 17 y complemento específico de 356,31 euros mensuales.

b) No imponer las costas en la instancia.

2º No imponemos las costas causadas en esta alzada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.