Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 338/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 126/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00338/2018
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueiera
Recurso de apelación número: 126/2018
Apelante: Vidal y Otros
Apelada: Concello de Ourense y otra
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueiera.
Don Benigno López González
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 11 de julio de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 126/18 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por don Vidal , don Juan Miguel , doña Otilia , don Pablo Jesús ,doña Pilar y doña Rebeca ,
representados por el procurador don José Amenedo Martíez y dirigidos por el letrado don David del Río Balado,
contra la Sentencia de fecha 22 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
número Uno de Ourense en el Procedimiento Ordinario que con el número 24/2017 se sigue en dicho Juzgado,
sobre función pública. Son partes apeladas el Concello de Ourense , representado por el procurador don
Jorge Bejerano Pérez y dirigido por le letrada doña Rosa María Vázquez Fernández y doña Josefa Martínez
Campos , representada por el procurador don Ramón de Uña Piñeiro y dirigida por el letrado don Enrique
Antonio Alvárez Santana.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueiera.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'1º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 24/2017 interpuesto por Dd. Juan Miguel , Doña Otilia , D. Vidal , Dª. Pilar , Doña Rebeca y _Don Pablo Jesús contra el Decreto núm.

2016007378, de 31 de octubre de 2016 de la Conselleira-Delegada de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Ourense, aprobatorio de la convocatoria y bases para la cobertura por concurso específico de catorce jefaturas de servicios (BOP de Ourense núm. 270, de 24- 11-2016).-2. Desestimar el recurso contencioso- administrativo núm. 77/2017, interpuesto por D. Juan Miguel contra el acuerdo de 9 de febrero de 2017 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense que inadmitió el recurso de reposición presentado frente a la resolución de 25 de noviembre de 2016 que dispuso la publicación en el BOE del anuncio de la convocatoria del referido concurso específico'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- En el procedimiento ordinario nº 24/2017, seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense, don Juan Miguel , doña Otilia , don Vidal , doña Pilar , doña Rebeca y don Pablo Jesús , todos ellos concejales del grupo municipal socialista (PSdeG-PSOE) en el Concello de Ourense, impugnaron el Decreto de 31 de octubre de 2016 de la concelleira delegada de recursos humanos de dicho Concello, aprobatorio de la convocatoria y bases para la cobertura, por concurso específico, de catorce jefaturas de servicio, publicados en el Boletín Oficial de la provincia de Ourense de 24 de noviembre de 2016.

Posteriormente, en el procedimiento ordinario nº 77/2017, acumulado al anterior, don Juan Miguel impugnó el acuerdo de 9 de febrero de 2017 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense, por el que se inadmitió a trámite el recurso de reposición presentado contra la publicación, en el BOE de 16 de diciembre de 2016, de las referidas bases y convocatoria.

Las catorce jefaturas de servicio eran las siguientes: · Jefatura de Servicio de Bienestar Social.

· Jefatura de Servicio de Medioambiente.

Jefatura de Servicio de Planeamiento y Gestión Urbanística.

· Jefatura de Servicio de Salud.

· Jefatura de Servicio de Infraestructuras.

· Jefatura de Servicio de Cultura, Juventud y Participación Ciudadana.

· Jefatura de Servicio de Educación.

Jefatura de Servicio de Formación Ocupacional, Desarrollo Local y Promoción Económica.

· Jefatura de Servicio de Hacienda.

Jefatura de Servicio de Licencias Urbanísticas, de Actividad, Apertura y Disciplina.

· Jefatura de Servicio de Recaudación.

· Jefatura de Servicio de Servicios Generales.

Jefatura de Servicio de Sistemas de Información.

· Jefatura de Servicio de Termalismo y Turismo.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense desestimó uno y otro recursos contencioso-administrativos.

Frente a dicha sentencia interponen los demandantes recurso de apelación.



SEGUNDO : Primer motivo del recurso de apelación: alegación de nulidad del Decreto aprobando las bases y la convocatoria.- Los apelantes alegan, en primer lugar, que el Decreto impugnado carece de motivación y no contiene justificación alguna que ampare la aplicación de dicho sistema de concurso específico, resultando nulo al vulnerar el artículo 35.1.i de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , con arreglo al cual 'Los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa'.

Razona la parte apelante que en la relación de puestos de trabajo del Concello de Ourense se contemplaba como sistema de provisión para las jefaturas de servicio el concurso ordinario, no habiéndose justificado la razón de acudir al concurso específico.

Este primer motivo no puede prosperar debido a que cuando la justificación del sistema de provisión viene contemplada en una norma con rango de Ley no es preciso que en la convocatoria específica se contenga una referencia o defensa particularizada del sistema de provisión elegido.

En el caso presente la opción por el sistema de concurso específico respecto a las jefaturas de servicio en los Concellos se contiene en el artículo 91 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , de empleo público de Galicia.

Según el artículo 4.1.b de dicha norma legal, la misma será de aplicación al personal funcionario de las entidades locales gallegas, mientras que el artículo 91.1 párrafo segundo establece que ' Las jefaturas de servicio o puestos de nivel equivalente se proveerán por este sistema (concurso específico) , salvo aquellos que, por sus especiales características, deban proveerse por el sistema de libre designación, con convocatoria pública '.

En consecuencia, desde la entrada en vigor de dicha Ley 2/2015, que tuvo lugar a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de Galicia (disposición final quinta, apartado 1 ), publicación que se produjo el 4 de mayo de 2015, la regla general es que las jefaturas de servicio han de proveerse por el sistema de concurso específico, siendo evidente que esa forma de provisión es preferente a la que figure en la respectiva relación de puestos de trabajo anterior, que es lo que sucede en este caso, en el que la relación de puestos de trabajo es previa a la promulgación de aquella normativa.

Ante la previsión concreta del concurso específico como sistema normal de provisión para las jefaturas de servicio en aquella Ley 2/2015 resulta fuera de lugar la mención que se hace en el recurso de apelación al Real Decreto estatal 364/1995, de 10 de marzo, del mismo modo que no puede ser operativa la cita de sentencias de otras Comunidades Autónomas (en concreto de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León), que tienen su normativa específica en la materia.

A lo anterior aún se puede añadir, como justificación lógica, que en la sentencia de esta Sala y Sección de 20 de junio de 2017 (recurso de apelación 32/2017 ) se apremiaba al Concello de Ourense a convocar los puestos vacantes en la plantilla de personal por procedimientos ordinarios de provisión, a fin de hacer desaparecer definitivamente el empleo de las comisiones de servicios o nombramientos provisionales a los que se había acudido con excesiva frecuencia.

Lógicamente, si el legislador autonómico establece, en el artículo 91 de la Ley 2/2015 , el concurso específico como sistema general de provisión de las jefaturas de servicio es porque entiende que dichos puestos presentan unas peculiaridades que les hace merecedores de aquella forma de cobertura, sin que sea preciso esperar a que la relación de puestos de trabajo especifique las singularidades de la función encomendada.

Y es que, tal como argumenta el juzgador 'a quo', es de toda lógica y acorde al sentido común, que, por ejemplo, al titular de una jefatura de servicio de urbanismo se le exija formación y experiencia en dicha materia sectorial, de la misma manera que a un jefe de servicio de hacienda y recaudación se le imponga un conocimiento profundo de las materias tributaria y presupuestaria.

En efecto, si el concurso específico 'consiste en la valoración de los méritos y las capacidades, conocimientos o aptitudes determinados en cada convocatoria, y relacionados con el puesto de trabajo a proveer' ( artículo 91.3 de la Ley 2/2015 ) es lógico e idóneo que para la provisión de las jefaturas de servicio, junto a la fase de concurso de méritos, estén previstas otras pruebas de carácter práctico, memorias, entrevistas o tests profesionales, la valoración de informes de evaluación u otros sistemas similares, que han de guardar relación directa con el perfil del puesto de trabajo a proveer ( art. 91.5 Ley 2/2015 ).

La parte apelante puede mostrarse disconforme con que determinadas jefaturas de servicio convocadas no debieran ser cubiertas por el sistema de concurso específico, pero lo cierto es que la función de fiscalización y control de la legalidad que a eta jurisdicción corresponde entraña la verificación de que lo acordado por la Administración se adecúe al ordenamiento jurídico, de modo que cuando, como en este caso sucede, la actuación administrativa tiene el respaldo de la normativa que rige en la materia, no puede prosperar la pretensión de anulación que se deduce.

De todo lo anterior se desprende asimismo que no cabe acoger la argumentación de los apelantes relativa a que era necesario esperar a la aprobación del reglamento municipal de aprobación de puestos de trabajo y situaciones administrativas (que todavía estaba en fase de proyecto y pendiente de aprobación por el Pleno) y consiguiente modificación de la relación de puestos de trabajo para que pudiera procederse a la cobertura de las catorce jefaturas de servicio convocadas, pues si el sistema de provisión previsto en la convocatoria se acomoda a lo que el artículo 91 de la Ley 2/2015 establece, con ese respaldo normativo del máximo rango es suficiente para que la opción elegida haya de considerarse conforme a Derecho.

En consecuencia, la Sala coincide con la argumentación contenida en la sentencia apelada para rechazar este primer motivo de impugnación.



TERCERO : Segundo motivo de apelación: alegación de falta de fiscalización por el interventor municipal de las bases y de la convocatoria.- El segundo motivo en que se funda la apelación es la alegación de falta de fiscalización por el interventor municipal de las bases y de la convocatoria.

Los apelantes argumentan que han aportado informe del Interventor General del Ayuntamiento de Ourense, de 1 de agosto de 2017, relativo a la propuesta de nombramiento de las catorce jefaturas de servicio, en el que se hace constar que, a su juicio, la tramitación de la convocatoria de provisión de puestos de trabajo está sujeta al trámite de su fiscalización previa por mor de sus indudables repercusiones económicas y financieras.

Tras la cita de los artículos 213 y 214 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, que se refieren a las funciones de fiscalización y control interno en las entidades locales, los recurrentes terminan por alegar que el propio interventor del Ayuntamiento, al publicarse las bases de la convocatoria, dirigió un oficio a la concejalía de recursos humanos poniendo en su conocimiento la falta de informe de fiscalización, oficio que no fue atendido ni incorporado al expediente por decisión del jefe de servicio de recursos humanos del propio Concello.

Concluyen los apelantes con el argumento de que esta omisión debe dar lugar a la nulidad del proceso de provisión, ya que el acto de fiscalización, en cuanto obligatorio, se integra en la fase de formación de la voluntad administrativa y su ausencia conlleva la nulidad (o en su caso anulabilidad) del mismo.

El juzgador de primera instancia rechaza este motivo con el argumento de que, si bien el informe del interventor municipal de fiscalización previa debió haber sido recabado e incluido en el expediente, su omisión en este concreto caso constituye una irregularidad formal no invalidante ( artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ) porque: 1º Es un hecho incontrovertido que las jefaturas de servicio convocadas figuran en la vigente relación de puestos de trabajo y plantilla municipal, con la correspondiente cobertura presupuestaria, concretamente se incluyeron en los presupuestos de 2014 (BOP de 10/1/2015), aprobados por la anterior Corporación municipal con el informe de fiscalización del interventor, presupuestos que se han ido prorrogando anualmente, mientras que las indicadas jefaturas están siendo ocupadas desde tiempo atrás por funcionarios nombrados en comisión de servicios, de modo que este proceso selectivo carece en la práctica de trascendencia económica efectiva en la Corporación local, pues no supone ni un incremento ni una disminución del gasto de personal que ya conllevaban las citadas jefaturas antes de la convocatoria, 2º El propio interventor municipal reconoció que existe crédito adecuado y suficiente para dichas jefaturas en la declaración testifical que prestó ante el mismo Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense en la vista del procedimiento abreviado nº 87/2017, interpuesto por los delegados de personal del sindicato SPPME contra la misma convocatoria, que se tramita en paralelo al actual, y en el cual se ha constatado que finalmente se recabó el informe del interventor en la fase de nombramiento de los candidatos seleccionados, y 3º Tampoco se duda de la competencia del órgano municipal que aprobó la convocatoria y bases impugnadas.

En el recurso de apelación los recurrentes se aferran a la exigencia formal contenida en los artículos 213 y 214 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, pero no critican ni tratan de rebatir las argumentaciones esgrimidas por el juzgador de primera instancia, que tienen un peso específico indudable, ya que, pese a que se parte de que la omisión del informe del interventor municipal constituye una irregularidad formal, se niega que en este caso tenga la operatividad de invalidar todo el proceso, porque finalmente se constata que las jefaturas de servicio convocadas, además de figurar en la RPT y plantilla municipal, disponen de cobertura presupuestaria y no han de significar incremento del gasto de personal, existiendo crédito suficiente para aquellos puestos, por lo que es nula su relevancia económica en la Corporación local.

La Sala se muestra de acuerdo con los argumentos y el rechazo de este motivo, porque, aparte de que no se discute el carácter incontrovertido del hecho fijado en la sentencia apelada, la anulación por esta razón en este caso conllevaría otorgar excesivo peso a un trámite que, si bien con carácter general tiene una trascendencia económica y presupuestaria indudable, en el caso presente no añade la información de importancia que se obtiene por otras vías, como son la cobertura presupuestaria previa de las catorce jefaturas, con su inclusión en los presupuestos de 2014 prorrogados y la admisión por el propio interventor de la existencia de crédito suficiente y adecuado, con todo lo cual se evidencia que la convocatoria de aquellos puestos no da lugar a un incremento de gasto de personal.

En consecuencia, tampoco puede prosperar este segundo motivo de apelación.



CUARTO : Tercer motivo de apelación: alegación de configuración arbitraria del sistema de provisión por concurso específico, vulnerando los principios de igualdad, mérito y capacidad y con infracción de los artículos 44 y 45 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo .- Tras reproducir la literalidad de los artículos 44 y 45 del RD 364/1995 , alega la parte apelante que el procedimiento de provisión fue diseñado para que, con la aplicación del baremo y méritos valorables, pudieran ser adjudicatarios de los puestos quienes de facto ya los venían ocupando, quejándose de que en las bases no se definieron las principales actividades de los puestos y los méritos y cursos a valorar tampoco son acordes a las funciones a desarrollar.

Seguidamente los apelantes alegan: 1º que no se establecieron méritos específicos adecuados a las características de los puestos, tal como exige el artículo 44.1.a del RD 364/1995 , 2º en cuanto al grado personal consolidado consideran desproporcionado asignar 4 puntos por poseer un grado personal consolidado superior al nivel del puesto solicitado, 3º en cuanto al trabajo desarrollado, consideran que se debería valorar el nivel del puesto de trabajo y el tiempo de permanencia en puestos de trabajo de cada nivel, así como la experiencia en el desempeño de puestos de trabajo pertenecientes al área funcional o sector al que corresponda el convocado, 4º consideran excesiva la valoración asignada a los cursos de lengua gallega, lenguaje administrativo y sobre prevención de riesgos laborales, por entender que contraviene lo dispuesto en el artículo 44.c del RD 364/1995 , de modo que entienden que se deberían primar aquellos cursos relacionados directamente con las funciones del puesto convocado, criticando que no se detallen los restantes cursos relacionados con dichas funciones, 5º reputan desproporcionada y arbitraria la valoración de las titulaciones distintas a la exigida para el ingreso hasta un máximo de cinco puntos, 6º en cuanto a la antigüedad, se critica que no se establezca la forma de computar los servicios prestados en la Administración y que no se computen los que se hubieran prestado con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario, como requiere el RD 364/1995, así como que no conste en el baremo una valoración distinta de la antigüedad en función de los Cuerpos o Escalas en que se hayan desempeñado los servicios, y 7º respecto a la memoria, considera desproporcionada la valoración de 0 a 6 puntos, y la considera arbitraria y carente de toda concreción.

Vuelven a incurrir los apelantes en el defecto de no dirigir una crítica a los argumentos de la sentencia apelada, limitándose a reiterar los esgrimidos ante el Juzgado.

Al incidir en esa reiteración vuelven a cometer el error de invocar el RD 364/1995, que no resulta aplicable al caso de autos, pues, tal como se razonó anteriormente, la normativa que rige este proceso selectivo es la contenida en el artículo 91 de la Ley 2/2015 , que regula expresamente el concurso específico como sistema de provisión, que más atrás hemos argumentado que es conforme a Derecho en este caso.

Si se contrasta el contenido del artículo 91 de la Ley 2/2015 con el diseño de la convocatoria de que ahora se trata puede comprobarse que no existe ilegalidad alguna, sino adecuación a los que se contienen en el artículo 91, cuyos apartados 2 a 6 se dedican a aquel cometido al establecer: '2. Para participar en los concursos específicos regulados en este artículo es requisito necesario una antigüedad mínima de tres años como personal funcionario de carrera. Además, el personal funcionario de carrera que ocupe con carácter definitivo un puesto de trabajo obtenido por concurso, sea ordinario o específico, debe permanecer en el mismo un mínimo de dos años para poder participar en estos concursos.

3. El concurso específico consiste en la valoración de los méritos y las capacidades, conocimientos o aptitudes determinados en cada convocatoria, y relacionados con el puesto de trabajo a proveer.

4. La valoración global de los méritos, generales y específicos, supondrá como mínimo el cincuenta y cinco por ciento de la puntuación máxima alcanzable.

5. Para la valoración de las capacidades, conocimientos o aptitudes, la convocatoria puede incluir la realización de pruebas de carácter práctico, memorias, entrevistas o tests profesionales, la valoración de informes de evaluación u otros sistemas similares. Las características técnicas de estos medios de valoración deberán guardar relación directa con el perfil del puesto de trabajo a proveer y garantizar el respeto del principio de objetividad en aquella.

6. Las convocatorias de los concursos específicos podrán establecer una puntuación mínima para la adjudicación de los puestos, que, en el caso de que no sea alcanzada por ninguna de las personas candidatas, determinará la declaración del concurso como desierto'.

La imputación de que el procedimiento de provisión fue diseñado para que pudieran ser adjudicatarios de los puestos quienes de facto ya los venían ocupando entraña la de desviación de poder, cuya apreciación exige una prueba tajante, indudable y rigurosa, que en este caso implicaría demostrar que el baremo de méritos estaba ajustado a los poseídos o presentados por los candidatos presentados, nada de lo cual se ha intentado y mucho menos demostrado.

De hecho, las invocaciones que se hacen a procesos de provisión previos, como el que dio lugar al nombramiento en julio de 2016 del jefe de servicio de recursos humanos del mismo Concello (con sentencia estimatoria de 3 de octubre de 2017 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense en el procedimiento abreviado nº 46/2017), han quedado desacreditadas en la sentencia apelada, al trazar las marcadas diferencias entre uno y otro proceso, pues la desviación de poder que se apreció en ese caso anterior tenía unas peculiaridades muy específicas, al adjudicarse a un licenciado en farmacia un puesto de contenido esencialmente jurídico, y además ser el adjudicatario persona estrechamente vinculada al mismo partido político del equipo de gobierno municipal.

Las imputaciones que se dirigen al baremo de méritos establecido en la convocatoria impugnada no pueden prosperar en cuanto que el contraste se efectúa con las exigencias contenidas en el RD 364/1995, que no resulta aplicable.

De todos modos, en primer lugar, en el artículo 91 de la Ley 2/2015 no se exige que en la convocatorias se contenga la definición de las principales actividades de los puestos convocados, la cual lógicamente se contiene en la relación de puestos de trabajo, en la que figuran previamente las catorce jefaturas de servicio, en congruencia con la exigencia del artículo 38.2 de dicha Ley 2/2015 .

En segundo lugar, el citado artículo 91 de la Ley 2/2015 tampoco exige la consignación de los méritos específicos en los términos del artículo 44.1.a del RD 364/1995 , sino, en su apartado 3, los méritos y las capacidades, conocimientos o aptitudes relacionados con el puesto de trabajo a proveer, con lo cual sí se ha cumplido.

En tercer lugar, no puede compartirse la crítica que se dirige a la valoración del grado personal consolidado, puesto que no existe precepto alguno que haya sido conculcado por el hecho de prever 4 puntos por la posesión de un grado superior al nivel del puesto convocado.

Debe recordarse que el órgano convocante dispone de un cierto margen de discrecionalidad en la determinación y puntuación de los méritos a valorar, de modo que mientras no se acredite que con los establecidos se conculca la normativa que lo regula no cabe anular el baremo y mucho menos la convocatoria.

En la apelación se contrasta aquella previsión con los 3 puntos asignados en el proyecto de reglamento de provisión de puestos de trabajo, pero ni este consta aprobado definitivamente ni tiene por que servir para anular la determinación de la convocatoria, ya que esta no infringe el artículo 91 de la Ley 2/2015 .

En cuarto lugar, lo mismo puede decirse de la valoración del trabajo desarrollado en los últimos diez años hasta un máximo de 3 puntos, pues la parte apelante no es capaz de mencionar precepto alguno que resulte vulnerada por dicha previsión, siendo así que esta Sala es un fiscalizador negativo de la actuación administrativa, pues no se puede determinar el contenido discrecional de un acto anulado ( artículo 71.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), y tampoco se puede invalidar la base de una convocatoria por estimar que resulta más conveniente una redacción alternativa, de modo que si no existe una vulneración normativa debe mantenerse su contenido.

En quinto lugar, no merece mejor suerte la crítica que la apelante dirige a la valoración asignada a los cursos de lengua gallega, lenguaje administrativo y prevención de riesgos laborales hasta un máximo de 3 puntos en cada caso, puesto que la cita del artículo 44.c del RD 364/1995 como precepto vulnerado está fuera de lugar al no ser la norma aplicable, de modo que no existe infracción normativa alguna desde el momento en que esta previsión se acomoda al artículo 91 de la Ley 2/2015 .

En sexto lugar, tampoco puede acogerse la impugnación de la base que valora, hasta un máximo de 5 puntos, la posesión de titulaciones distintas a la exigida para el ingreso, puesto que, aunque puedan no tener relación con los puestos objeto de cobertura, no cabe duda que el ser titular de un doctorado, licenciatura o ingeniería superior, master oficial de postgrado, cursos de doctorado con reconocimiento de suficiencia investigadora, diplomatura, ingeniería técnica, grado o equivalente, evidencian un mayor mérito y capacidad que pueden ser valorados por poner de manifiesto una mejor aptitud y un mayor conocimiento para el puesto a convocar.

En séptimo lugar, respecto a la antigüedad, el artículo 91.2 de la Ley 2/2015 prevé una antigüedad mínima de tres años para participar, y la valoración como mérito hasta un máximo de 7 puntos tampoco puede considerarse contraria a Derecho ni a los principios de mérito y capacidad, ya que la experiencia acumulada en la prestación de servicios a la Administración indudablemente entraña un factor evaluable para la titularidad de una jefatura de servicio que presenta un relevante parámetro de responsabilidad, sin que sea exigible, desde el punto de vista de la legalidad aplicable, un modo diferente de evaluar este mérito ni una distinción en función de los Cuerpos o Escalas en que se hayan desempeñado los servicios.

En octavo lugar, en relación con la memoria, que en la segunda fase se valora hasta 6 puntos, su previsión en el caso presente se adecúa a la exigencia del apartado 5 del artículo 91 de la Ley 2/2015 de que ha de guardar relación directa con el perfil del puesto de trabajo a proveer y garantizar el respeto del principio de objetividad en aquella.

En efecto, en la convocatoria se dispone que la memoria ha de versar sobre el conocimiento específico de las funciones del puesto, puntuándose entre 0 y 6 puntos en función del grado de conocimiento mostrado y el interés de las propuestas formuladas por el aspirante para la mejora del funcionamiento de la unidad administrativa, lo cual exteriorizará ante el tribunal o comisión las mejores aptitudes para el desempeño del puesto.

La apelante ofrece una alternativa para la realización de la presentación de la memoria, al considerar que debería consistir en un estudio elaborado personalmente por los candidatos relacionado con el contenido funcional del puesto, y que tendría que ser aportada junto con la instancia de solicitud de participación en el concurso, pero tal ofrecimiento alternativo no deja de entrar en el terreno de lo que se considera más conveniente u oportuno, pero no entraña un argumento del que deba derivar la ilegalidad de la base, porque no se menciona precepto alguno que se vulnere con la redacción que se contiene en la convocatoria, del mismo modo que tampoco existe norma que ampare la alegación de desproporción respecto a la valoración de un máximo de 6 puntos.

En definitiva, lo esencial en la valoración es que se ha respetado la previsión del apartado 4 del artículo 91 de la Ley 2/2015 de que ' La valoración global de los méritos, generales y específicos, supondrá como mínimo el cincuenta y cinco por ciento de la puntuación máxima alcanzable '.

Por tanto, tampoco puede prosperar este tercer motivo en que se funda la apelación, sin perjuicio de que si, en aplicación de las bases, se evaluase arbitrariamente la memoria ello podría dar lugar a la nulidad del nombramiento, pero no porque la base sea ilegal sino porque se habrá hecho un uso espurio o inadecuado de su aplicación.



QUINTO : Cuarto motivo de apelación: alegación de nulidad de la convocatoria por infracción de los artículos 15 , 16 y 38 del RD 364/1995 .- En este motivo de apelación la parte apelante considera ilegal la convocatoria puesto que las bases no fueron publicadas en el BOE ni en el DOGA, por lo que no se le dio suficiente publicidad, y tampoco con los restantes requisitos recogidos en el artículo 16 del RD 364/1995 .

Este motivo de impugnación es novedoso, pues no se hacía alusión al mismo en la demanda, de modo que no se dio oportunidad a la defensa del Concello de darle respuesta y rebatirlo, lo cual ya sería suficiente para que haya de ser rechazado.

De todas formas, de cara a agotar la tutela judicial efectiva, conviene significar que: 1º el RD 364/1995, como hemos visto, no es aplicable al caso presente, 2º los artículos 15 y 16 de dicho RD 364/1995 se refieren a los procedimientos de selección de personal, no a los de provisión de puestos de trabajo, y 3º si bien el artículo 38 del RD 364/1995 se refiere a la provisión de puestos de trabajo, estableciendo que la convocatoria (nada dice de las bases) se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» y, si se estima necesario para garantizar su adecuada difusión y conocimiento por los posibles interesados, en otros Boletines o Diarios Oficiales, en el caso presente la convocatoria sí se ha publicado en el BOE, 4º las bases de la convocatoria de este litigio se publicaron en el Boletín Oficial de la provincia de Ourense, sin que exista norma que exija mayor publicidad, pues, por el contrario, el artículo 205.4 de la Ley 2/2015 impone que las bases se publiquen en el Boletín Oficial de la provincia.

Por consiguiente, ha de rechazarse asimismo este cuarto motivo de apelación.



SEXTO : Quinto motivo de apelación: alegación de infracción del artículo 205.4 de la Ley 2/2015 , así como del artículo 55.2 del EBEP y de los principios de publicidad y transparencia.- Estos principios que se reputan conculcados se recogen en dichos preceptos.

Así, el artículo 205.4 de la Ley 2/2015 establece que 'Los anuncios de convocatorias de pruebas de acceso al empleo público local y de los procedimientos para la provisión de puestos de trabajo han de publicarse en el Boletín Oficial del Estado y en el Diario Oficial de Galicia. Las bases se publicarán en el boletín oficial de la provincia', mientras que el artículo 55.2.a) recoge el principio de publicidad de las convocatorias y de sus bases.

Argumentan los apelantes que la convocatoria que ahora se analiza no fue publicada en el Diario Oficial de Galicia, por lo que se estima que se infringió el principio de publicidad.

La Sala coincide en este punto con los argumentos esgrimidos por el juzgado de primera instancia para desestimar también este motivo de apelación, ya que: 1ª Con la publicación de la convocatoria en el BOE de 16 de diciembre de 2016 se cumple suficientemente la necesaria publicidad, ya que en ella se identifican las jefaturas convocadas, el sistema de provisión, el Boletín Oficial de la provincia en el que se han publicado las bases con todos los detalles de la convocatoria y el plazo de presentación de las instancias, 2º No consta que haya impugnado la convocatoria en este aspecto ninguno de los aspirantes interesados, por lo que no se les ha generado indefensión alguna, al haber llegado a su conocimiento la convocatoria y sus bases, de modo que, a lo sumo, podríamos hablar de irregularidad formal no invalidante.

SÉPTIMO : Sexto motivo de apelación: alegación de vulneración de los principios de profesionalidad y especialidad en cuanto a la composición de la comisión de valoración, así como del principio de publicidad.- Alega la parte apelante en este motivo que la composición de la comisión de valoración no se ajustó a Derecho, al vulnerar el principio de especialidad, profesionalidad y objetividad, al no constar la especialidad ni la experiencia de sus miembros en materias relacionadas con las catorce jefaturas de sección convocadas, invocando como infringido el artículo 46 del RD 364/1995 .

Este motivo se ofrece con carácter novedoso al no haberse articulado en las demandas acumuladas sobre las que se decidió en la sentencia de primera instancia, lo que impediría que ahora se decidiese sobre el mismo.

Por lo demás, conviene poner de manifiesto que lo impugnado en este litigio es la convocatoria y bases del procedimiento de provisión de las catorce jefaturas de sección (procedimiento ordinario nº 24/2017) y el acuerdo de publicación de dicha convocatoria (procedimiento ordinario 77/2017), no formando parte de una y otro la composición de la comisión de selección, que es un acto posterior impugnable autónomamente o con la resolución final del procedimiento, pero que no afecta a la validez de la convocatoria y sus bases.

De hecho, la previsión sobre la comisión de valoración se contiene en la base 6ª de la convocatoria y se adecúa perfectamente a los principios de profesionalidad y especialidad cuando establece: 'As comisións de valoración estarán formadas por: un presidente, tres vogais, e un secretario con voz pero sen voto, e quedará integrada ademais polos respectivos suplentes que serán designados xunto cos titulares.

A comisión de valoración será predominantemente técnica e deberá axustarse aos principios de profesionalidade e especialización dos seus membros e adecuarase ao criterio de paridade entre home e muller'.

Ello al margen de que nuevamente fundan esta impugnación los apelantes en la invocación de un precepto, el artículo 46, del RD 364/1995 , que no resulta aplicable.

También sufre un error evidente la apelante cuando menciona asimismo los artículos 55 y 60 de la Ley 7/2007 , que están encuadrados en el título IV, relativo a la adquisición y pérdida de la relación de servicio, y concretamente dentro de su capítulo I, que trata del acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio, es decir, versa sobre la selección de personal, no sobre la provisión de puestos de trabajo, que es lo que ahora nos concierne.

Ese error se evidencia con mayor motivo cuando en el penúltimo párrafo del escrito de formalización del recurso de apelación se argumenta que no está garantizado que la comisión de valoración designada sea la más idónea desde el punto de vista de la pericia y preparación técnica para encargarse de la selección del personal al servicio de la Administración Local.

De todo lo anteriormente argumentado se desprende la procedencia de la desestimación del recurso de apelación con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

OCTAVO : Costas procesales de Segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , se considera que concurren circunstancias excepcionales para que no se haga especial imposición sobre las costas de esta alzada, dado que la impugnación de la sentencia de primera instancia ostentaba cierto fundamento, sobre todo en el motivo relativo a la omisión del informe del interventor municipal, aunque no haya prosperado, además del precedente de dos sentencias estimatorias de recursos planteados respecto a jefaturas de servicio en el mimo Concello, lo que obligaba a estar vigilante sobre la actuación administrativa en ese aspecto.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ourense de 22 de enero de 2018 , CONFIRMAMOS la misma, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0126/18...), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.