Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 339/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 476/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación número 476/2.017
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante
Recurso Contencioso-Administrativo número 621/2.017
(Pieza separada de medidas cautelares)
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 339/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
Don Carlos Altarriba Cano
Doña Desamparados Iruela Jiménez
Doña Estrella Blanes Rodríguez
Doña Laura Alabau Martí
________________________________
En la Ciudad de Valencia, a once de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 476/2.017,
interpuesto contra Auto número 228/2017 dictado, con fecha 16 de octubre de 2.017, por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante en pieza separada de medidas cautelares dimanante del
recurso contencioso-administrativo número 621/2.017.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, el Ayuntamiento de Castell de Guadalest (Alicante)
, representado por la Procuradora Doña Francisca Ruzafa Torregrosa y defendido por el Letrado Don Manuel
Lamela Fernández; y b) Como apelada, la Administración de la Generalidad Valenciana , representada
y defendida por el Abogado de la Generalidad; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando
Marzal .

Antecedentes

Primero . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante dictó el Auto que consta reseñado cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice: 'Dispongo. No adoptar la medida cautelar interesada por la parte demandante, consistente en suspensión de la efectividad de la resolución impugnada durante la tramitación del presente procedimiento'.

Segundo. El Ayuntamiento de Castell de Guadalest presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra el citado Auto en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se revocase el Auto recurrido y se acordase la medida cautelar solicitada con imposición de costas a la demandada.

Tercero. El Juzgado admitió el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudieran formalizar su oposición, habiendo presentado escrito en el que, tras alegar lo que estimó oportuno, solicitaba que se desestimase el recurso de apelación.

Cuarto. El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 16 de mayo de 2.018, en el que ha tenido lugar.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Son hechos cuya consignación resulta precisa para resolver el presente recurso de apelación los siguientes: 1º. El Ayuntamiento de Castell de Guadalest interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Director General de Agricultura, Ganadería y y Pesca de fecha 31 de agosto de 2.017 (publicada en el DOGV de fecha 5 de septiembre de 2.017) por la que se declaraba la existencia de un tercer brote de la plaga Xile-lla fastidiosa (Wells et al.) en el territorio de la Comunidad Valenciaa y se adoptaban las medidas fitosanitarias urgentes de erradicación y control para evitar su propagación.

2º. La parte actora solicitó que se acordase la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto impugnado lo que, en síntesis, fundaba en: a) Que de ejecutarse dicho acto se producrían daños de imposible o difícil reparación; y b) Que concurren motivos para concluir que dicho acto no resulta ajustado a Derecho.

Segundo. El Auto apelado, tras efectuar en su Razonamiento Jurídico Primero, una breve reseña de la doctrina legal y jurisprudencial de aplicación al caso, deniega la adopción de la medida cautelar interesada en base a lo siguiente: 'En el caso que nos ocupa, el criterio que debe seguirse para adoptar la medida cautelar es el de la causación de perjuicios de difícil o imposible reparación. Asimismo, como recuerda la Administración, el incidente cautelar no es más que una garantía subordinada al desarrollo o desenvolvimiento del proceso principal. La medida que pide la parte, independientemente de que sustanciará el oportuno incidente analizando la concurrencia de causas de inadmisibilidad, se dirige frente a un acto que aparentemente no ha agotado la vía administrativa. La petición de la parte es de fecha 15 de septiembre de 2017 y la resolución que se recurre fue publicada el 5 de septiembre de 2017. En dicha resolución se dice que contra la misma puede interponerse recurso de alzada en el plazo de un mes contado desde el día siguiente al de su publicación. De este modo, hasta el 5 de octubre de 2017, cabía interponer recurso de alzada. Asimismo, no nos encontramos ante un recurso potestativo que permita acudir a la vía judicial o a la vía administrativa, sino ante una resolución que aún no ha ganado firmeza y puede ser recurrida. De este modo, no cabe apreciar la concurrencia de los presupuestos que justifican el ejercicio de la acción entablada por la parte demandante, teniendo en cuenta la vinculación de subordinación que existe entre la medida solicitada y la cuestión principal.

Por ello, no cabe acceder a la petición de justicia cautelar promovida por la parte demandante' (Razonamiento Jurídico Segundo).

Tercero. La parte actora en el escrito de interposición del recurso de apelación - aparte de disentir respecto de lo argumentado en el Auto apelado acerca de la concurrencia de una posible causa de inadmisibilidad del recurso - reitera lo ya alegado en su solicitud inicial acerca de la causación de perjuicios de imposible o díficil reparación y de la concurrencia de 'fumus boni iuris' aduciendo, respecto de esto último, la improcedencia de las medidas acordadas enel acto impugnado.

Cuarto. Planteado en estos términos el recurso de apelación procede rechazar la tesis sustentada por la parte actora pues - sin perjuicio de lo que pudiera resolverse en los autos principales respecto de la posible inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo - debe considerarse: 1º. Que no se acredita que la adopción de las medidas a que se refiere el acto impugnado sean susceptibles de ocasionar perjuicios de imposible o difícil reparación y, en todo caso, estos serían susceptibles de compensación económica; a lo que cabe añadir que, como alega el Abogado de la Generalidad, de la suspensión de su ejecución podría seguirse perturbación grave de los intereses generales ( artículo 130 LJCA ).

2º. Que en lo que afecta a la concurrencia de 'fumus boni iuris ' cabe recordar la doctrina jurisprudencial conforme a la que: A) La decisión sobre la procedencia de la adopción de medidas cautelares comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, y entre ellos el de la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) respecto del que la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sentencia de su Sección 4ª de 12 de julio de 2.004 ) tiene declarado lo siguiente: B) Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

C) La LJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC que sí alude a este criterio en el art. 728 .

D) No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ( ATS 14 de abril de 1997 ) de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 entre otros).

Y la aplicación de tal doctrina a la solicitud de suspensión de la actora en cuanto se basa en la presunta contrariedad a Derecho del acto impugnado lleva a desestimar dicha solicitud en base a tal fundamento pues es lo cierto que lo que alega en tal sentido - que en definitiva supone la alegación de 'fumus bonis iuris' - no resulta subsumible en ninguno de los supuestos en que, conforme aquélla, puede dicho criterio justificar la suspensión.

Quinto. Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

Sexto. De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apeladas al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en 200 euros por los conceptos de defensa y representación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Castell de Guadalest (Alicante) contra Auto número 228/2017 dictado, con fecha 16 de octubre de 2.017, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante en pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 621/2.017.; y 2) Imponer las costas de recurso de apelación a la parte apelante limitando su cuantía a 200 euros por los conceptos de defensa y representación.

Esta Sentencia no es firme y contra la misma cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).cabe recurso.

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, delo que, como Secretario de éste, doy fe.